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时间:2020-05-26 00:53  编辑:大新工商银行

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刑法分论(第五版)

第四编 罪刑各论

一、危害国家安全罪

1.某国家机关工作人员甲借到 M 国探亲的机会滞留不归。一年后甲受雇于 N 国的一个专门收集 有关中国军事情报的间谍组织,随后受该组织的指派潜回中国,找到其在某军区参谋部工作的战友乙,以 1万美元的价格从乙手中购买了 3份军事机密材料。对甲的行为应如何处理 ? (2002年试卷二第 11题) A 、以叛逃罪论处 B 、以叛逃罪和间谍罪论处

C 、以间谍罪论处 D 、以非法获取军事秘密罪论处

解析:本题主要考查间谍罪和叛逃罪的构成要件(时间要件) 。叛逃罪的构成要件中主体必须是国家机 关工作人员,叛逃的时间必须是在履行公务期间。犯罪时间、地点和方法大部分犯罪中并没有什么意义, 但是,在个别犯罪中却是犯罪构成要件的要素。例如,军人违反职责罪中的很多规定要求军人违反职责必 须是在“战时”和“战场” ,刑法第 340条的非法捕捞水产品罪和第 341条第 2款的非法狩猎罪都要求要有 特定的犯罪时间、犯罪地点和特定的方法,包括“禁渔期、禁猎期或者禁渔区、禁猎区以及使用禁用的工 具、方法。 ”

一、判断题

1.煽动分裂国家罪、颠覆国家政权罪、叛逃罪的法定刑中不包括死刑。 (对 )

2. 武装叛乱、暴乱罪属于结果犯。 (错 )

3.是否危害国家安全,是区分危害国家安全罪与非罪或危害国家安全罪与其他犯罪的重要标准。 (对)

4. 投敌叛变罪, 是指中国公民投奔敌方营垒, 或者在被捕、 被俘以后投降敌人, 危害国家安全的行为。 (对)

5.背叛国家罪、分裂国家罪、故意泄露国家秘密罪属于危害国家安全罪。 (错)

6.投敌叛变罪、分裂国家罪的主体为特殊主体。 (错 )

7.犯背叛国家罪、分裂国家罪、颠覆国家政权罪、叛逃罪的,可以并处没收财产。 (对 )

8. 资敌罪,是指战时供给敌人武器装备、军用物资资敌的行为。 (对 )

9.策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴 乱的,依照武装叛乱、暴乱罪从重处罚。 (对)

10.分裂国家罪,是指组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。 (对 )

11.资助危害国家安全犯罪活动罪的主体包括境内外机构、组织或者个人。 (对 )

二、简答题

1. 简述分裂国家罪的构成特征。

答:分裂国家罪,是指组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。本罪具有以下特征:(1) 本罪的客体是国家的统一。 (2)本罪的客观方面表现为组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。 (3)本罪的主体为一般主体。 (4)本罪的主观方面是故意,且只能是直接故意。

2. 如何区分分裂国家罪与背叛国家罪的界限。

答:两罪的区别主要表现为:(1)主体不同。分裂国家罪的主体可以是中国人,也可以是外国人以及 无国籍人;背叛国家罪的主体只能是中国公民。 (2)客观方面的行为不同。分裂国家罪不具有出卖国家主 权和领土完整的性质;背叛国家罪的客观方面具有出卖国家主权、领土完整和安全的性质。 (3)主观故意 的内容不同。分裂国家罪的故意内容是分裂国家、破坏国家的统一;背叛国家罪的故意内容是出卖国家主 权、领土完整和安全。

3. 简述武装叛乱、暴乱罪构成特征。

答:武装叛乱、暴乱罪,是指组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱的行为。本罪具有以下特征: (1)本罪的客体是我国人民民主专政的政权和社会主义制度。 (2)本罪的客观方面表现为组织、策划、实 施武装叛乱或者暴乱的行为。 (3)本罪的主体是一般主体,中国人、外国人以及无国籍人均能实施本罪。 (4)本罪的主观方面为故意,且只能是直接故意。

论述题

1. 试述危害国家安全罪的概念及其特征。

答:危害国家安全罪,是指故意危害中华人民共和国的主权、领土完整与安全、颠覆国家政权、推翻 社会主义制度的行为。危害国家安全罪具有以下特征:(1)本类罪的客体是国家安全。所谓国家安全,是 指我国主权、领土完整与安全以及人民民主专政的政权和社会主义制度的安全。 (2)本类罪的客观方面表 现为危害中华人民共和国国家安全的行为。 (3)本类罪的主体,多数是一般主体;背叛国家罪、叛逃罪的 主体是特殊主体。 (4)本类罪的主观方面是故意,即明知自己的行为会发生危害中华人民共和国国家安全 的后果,而故意予以实施

2. 试述间谍罪的概念及其特征。

答:间谍罪,是指参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务,或者为敌人指示轰击目标,危 害国家安全的行为。该罪的构成特征表现为:(1)侵犯客体是中华人民共和国的国家安全。 (2)客观方面 表现为实施如下三方面的间谍行为:一是,参加间谍组织。间谍组织,是指境外或渗透于我国境内的专门 进行窃取、刺探我国国家秘密或情报,或者进行其他危害我国国家安全活动的组织。参加间谍组织,是指 加入间谍组织,成为其内部成员。二是,接受间谍组织及其代理人的任务。接受间谍组织及其代理人的任 务,是指虽未参加间谍组织但接受间谍任务,包括窃取、刺探国家秘密或情报的任务,也包括接受进行其 他危害国家安全活动的任务。三是,为敌人指示轰击目标。即以各种手段为敌人指引轰击我方目标的活动, 轰击是否得逞不影响该罪的成立。具备上述三种间谍的行为之一的,即成立间谍罪。 (3)该罪的主体为一 般主体,包括中国公民、外国人或无国籍人。 (4)主观方面表现为直接故意,即明知是间谍组织而有意参 加,明知是间谍任务而有意接受,明知对方是敌人而向其指示轰击目标,追求危害国家安全的结果发生。 二、危害公共安全罪

1.罗某犯放火罪应被判处 10年有期徒刑,此时人民法院对罗某还可以适用的附加刑是:(2004年试卷二第 9题)

A 、罚金 B、剥夺政治权利

C 、没收财产 D、赔偿经济损失

解析:本题主要考查放火罪的刑罚适用。根据刑法第 56条的规定,危害国家安全罪一定要附加剥夺政 治权利,而对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒(刑法分则已经通过刑法修正案(三)将本罪修订为 “投放危险物质罪” ) 、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。对于经济犯罪以及 其他贪利性的犯罪,一般才要附加罚金刑或者没收财产刑。本题答案:B

2.某甲系省射击运动队的教练,依法配置有枪支。一日,某乙向某甲借枪打猎,某甲碍于情面,就将 枪借给某乙用了半天。某甲的行为属于什么性质?(2000年试卷二第 32题)

A、非法出借枪支罪 B、玩忽职守罪

C、非法出租枪支罪 D、不构成犯罪

解析:本题主要考查非法出租、出借枪支罪的构成要件,这两种行为构成犯罪的要件不同。根据 刑法第 128条的规定,要注意配备和配置的不同,国家工作人员是配备,出租或者出借不需要造成严重后 果,就可以构成犯罪,而非国家工作人是配置,要求要造成严重后果才构成犯罪。对二者的要求是不一样 的,国家工作人员的要求比较严格,非国家工作人员的要求比较宽松。本题答案:D

3.警察甲临时急需用钱,便找个体户乙借钱。乙同意借钱,但条件是要有物品质押。甲将公务用 枪交给乙质押,乙借给甲 5万元现金,借期 1个月。 1个月后,甲无力偿还借款,乙便向公安机关报案。 甲、乙的行为属于下列哪个选项?(1999年试卷二第 30题)

A、甲、乙均无罪 B、甲触犯非法出借枪支罪、乙无罪

C、甲无罪、乙触犯非法持有枪支罪 D、甲触犯非法出借枪支罪、乙触犯非法持有枪支罪 解析:本题主要考查非法出租、出借枪支罪的构成要件、结果犯与行为犯的概念。根据刑法第 128条 的规定,国家工作人配备枪支又出租、出借的,不需要造成危害结果就构成犯罪,只要一旦出租、出借就 构成犯罪,这种情况称行为犯;非法持有枪支罪也是这样的,不需要造成严重后果,一旦持有就构成犯罪。 根据有关司法解释,在非法持有枪支罪与非法私藏枪支罪上,一定要注意:非法持有是行为人一开始就是

非法占有的,而非法私藏的行为人一开始则是合法占有,在合法占有的条件消除之后,行为人不交出枪支, 仍然持有枪支。本题答案:D

4.甲为获利于某日晚向乙家的羊圈内 (共有 29只羊 ) 投放毒药,待羊中毒后将羊运走,并将羊肉出售 给他人。甲的行为构成哪些犯罪 ? (2002年试卷二第 40题)

A 、盗窃罪 B、投毒罪

C 、故意毁坏财物罪 D、生产、销售有毒、有害食品罪

解析:本题主要考查以危险方法实施特的犯罪以及生产、销售有毒、有害食品罪。本题之所以不定投 毒罪(现已修正为“投放危险物质罪” )就是因为甲投毒的对象是特定的,没有危及不特定多数人的人身和 财产安全,不属于危害公共安全罪。如果有的话,就可能构成盗窃罪与投放危险物质罪的想象竞合犯,要 择一重罪处罚,传统观点认为,一般以某个危害公共安全罪定罪处罚,但张明楷教授认为,如果是故意杀 人罪与其他危害公共安全罪形成想象竞合话,按照重罪处罚,相比较而言,故意杀人罪是重罪,可以按照 故意杀人罪定罪处罚。因为这些危害公共安全的犯罪如果没有导致死亡的结果,本身就不是那么严重,这 从另外一个侧反映了故意杀人罪是重罪,我们还可以比较他们的法定刑,故意杀人罪的法定刑是将死刑排 在最前面,这说明故意杀人罪相对于其他公共安全犯罪是重罪。①本题答案:AD

5. A 为某国家机关工作人员,依法配备有公务用枪。 A 在有配偶 (B女,生活在外地 ) 的情况下,长期 与 C 女共同生活,并生有一子 (周围群众均认为 A 与 c 为夫妻关系 ) ,为此借用了 D 的 3万元现金。 D 多次 讨债, A 无力偿还,于是 A 将公务用枪 (无子弹 ) 用作借债质押物交给 D ,约定 A 还款时, D 将枪支归还 A 。 3个月后, A 仍然未能归还借款, D 便将枪支送给其外甥 E 玩耍。 E 在一周后使用该枪支抢劫某银行储蓄所现 金 20余万元。请根据案情回答(1)-(3)题。 (2002年试卷二第 81-83题)

(1)关于 A 与 c 女共同生活的行为,下列哪些说法是错误的 ?

A 、法律不承认事实婚姻,所以, A 不成立重婚罪

B 、事实婚姻是无效的,所以, A 不成立重婚罪

C 、 A 与 C 女属于同居而非事实婚姻,所以, A 不成立重婚罪

D 、重婚罪侵犯的是配偶权,如果 B 女同意,则 A 不成立重婚罪

解析:本题主要考查重婚罪的构成要件。在重婚罪中,行为人有一方拥有两个婚姻的,在这两个婚姻 中,如果两个都是法律婚(准确地说,后面的法律婚也仅仅具有登记,但不能说这种婚姻就是法律婚,因 为这是不可能存在的,后面那个婚姻肯定是非法婚姻,不具有结婚的实质条件,仅具有形式合法性,不具 有实质合法性) ,肯定构成重婚罪。前者是法律婚,后者是事实婚,也构成重婚罪。但是如果前一个是事实 婚,后一个是法律婚,则不构成重婚罪,因为,法律是不保护先前的事实婚的。本题中 A 与 c 女长期共同 生活已经形成了事实婚,构成了对 A 与 B 法律婚姻的侵犯和冲击,已经构成了重婚罪。当然这里还要注意 一点是,破坏军婚罪的构成要件比重婚罪的构成要件宽松,只要又与军人的配偶有同居关系,就可以构成 对军人婚姻的破坏。本题答案:ABCD

(2)关于 A 将枪支质押给 D 的行为,下列哪些说法是错误的 ?

A、 A 的行为既不属于非法出租,也不属于非法出借,根据罪刑法定原则,不成立非法出租、出 借枪支罪

B、 A 的行为本身没有造成严重后果,故不成立非法出租、出借枪支罪

C、由于枪内无子弹, A 的行为不可能危害公共安全,故不成立非法出租、出借枪支罪

D、对 A 的行为以滥用职权罪论处较为合适

解析:本题主要考查非法出租、出借枪支罪的构成要件,一定要结合 1998年 11月 3日最高人民检察 院《关于将公务用枪作借债抵押的行为如何适用法律问题的批复》规定:依法配备公务用枪的人员,违反 法律规定,将公务用枪作借债抵押物,使枪支处于非法持枪人的控制、使用之下,构成非法出借枪支罪, 对于接受枪支质押的人员,可以构成非法持有枪支罪。本题答案:ABCD

(3)关于 D 的行为,下列哪些说法是错误的 ?

① 参见张明楷著:《刑法学》 (第三版) ,法律出版社 2007年版,第 638页。

A、 D 的行为仅成立非法持有枪支罪

B 、 D 的行为成立非法持有枪支罪和抢劫罪

C、 D 的行为虽然不成立抢劫罪,但应对 E 抢劫银行的犯罪行为承担一定的刑事责任

D、 D 的行为不成立犯罪

解析:本题主要考查非法持有枪支罪的构成要件。根据刑法第 128条的规定,本题答案:BCD 。 6.甲是某搬运场司机,在搬运场驾车作业时违反操作规程,不慎将另一职工轧死。对甲的行为应当如 何处理?(2005年试卷二第 20题)

A 、按过失致人死亡罪处理 B、按交通肇事罪处理

C 、按重大责任事故罪处理 D、按意外事件处理

解析:本题主要考查交通肇事罪与重大责任事故罪的区分,根据刑法第 133条的规定,交通肇事罪发 生的范围是在公共交通领域,犯罪主体是从事交通运输的人员或者非交通运输的人员,而重大责任事故罪 要求必须发生在生产作业的过程中,犯罪主体是特殊主体,必须是工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他 企业、事业单位的职工。本案件发生的范围不是在公共交通管理领域,而是发生在正常的生产作业的过程 中。本题答案:C 。

7.甲系某公司经理,乙是其司机。某日,乙开车送甲去洽谈商务,途中因违章超速行驶当场将行人丙 撞死,并致行人丁重伤。乙欲送丁去医院救治,被甲阻止。甲催乙送其前去洽谈商务,并称否则会造成重 大经济损失。于是,乙打电话给 120急救站后离开肇事现场。但因时间延误,丁不治身亡。关于本案,下 列哪一选项是正确的?(2006年试卷二第 11题)

A 、甲不构成犯罪,乙构成交通肇事罪 B 、甲、乙均构成交通肇事罪

C 、乙构成交通肇事罪和不作为的故意杀人罪,甲是不作为的故意杀人罪的共犯

D 、甲、乙均构成故意杀人罪

解析:本题主要考查交通肇事罪的构成要件及其相关的司法解释。在本案中,根据刑法第 133条和最 高法院 2000年 11月 15日公布的 《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第 2条的规 定,乙违章驾驶撞死一人,已经构成了交通肇事罪。乙在交通肇事后又有逃逸的情节,而且由于逃逸而导 致行人丁死亡,可以在 7年以上有期徒刑判处刑罚。又根据该解释第 5条的规定,交通肇事后,单位主管 人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通 肇事罪的共犯论处,因此,甲的行为同样构成了交通肇事罪。但是,需要特别指出的是,由于交通肇事罪 是过失犯罪,根据刑法第 25条关于共同犯罪的规定,共同犯罪仅限于共同故意犯罪,共同过失犯罪不以共 同犯罪论处,甲的行为显然不能构成交通肇事罪的共犯。该解释虽然能够比较好解决此类问题,在实践中 具有一定的合理性。但是,从刑法理论上讲,该解释明显违背了刑法的规定,已经不是对刑法的解释,而 是一种新的立法,是一种无效的解释。但是这种无效的解释,在却在司法实践中大行其道。因为在法官眼 中,只有司法解释,哪怕这种解释是违法无效的,而这种做法架空了法律的规定,直接削弱和减低了刑法 的权威性。那么,如果不按照司法解释认定,甲和乙逃逸致使丁死亡的行为也许可以构成我国刑法中的遗 弃罪(应将保护法益理解为公民生命、身体的健康与危险,从而不限于家庭成员之间,而是包括一切需要 救助的人①)或者像日本刑法中的保护责任者遗弃罪。司法部公布的答案是 B 。

8.根据刑法规定与相关司法解释,下列哪一选项符合交通肇事罪中的 " 因逃逸致人死亡 " ?(2007年 试卷二第 9题)

A 、交通肇事后因害怕被现场群众殴打,逃往公安机关自首,被害人因得不到救助而死亡

B 、交通肇事致使被害人当场死亡,但肇事者误以为被害人没有死亡,为逃避法律责任而逃逸

C 、交通肇事致人重伤后误以为被害人已经死亡,为逃避法律责任而逃逸,导致被害人得不到及时救助 而死亡

D 、交通肇事后,将被害人转移至隐蔽处,导致其得不到救助而死亡

解析:本题主要考察交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”的理解。根据《最高人民法院关于审理交通肇 ① 参见张明楷著:《刑法学》 (第三版) ,法律出版社 2007年版,第 649-651页。

事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 3条规定:“交通运输肇事后逃逸” ,是指行为人具有本解释 第二条第一款规定和第二款第 (一 ) 至 (五 ) 项规定的情形之 一, 在发生交通事故后, 为逃避法律追究而逃跑 的行为。第五条“因逃逸致人死亡” ,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不 到救助而死亡的情形。由此,本题的答案应当为 C 。选项 A 并非我国司法解释中的法定认定为“因逃逸致 人死亡”的情形,但是在理论上也有可能成为“因逃逸致人死亡”的情形。相关情形还有很多,比如甲追 杀乙,不小心撞上了丙,甲为了继续追杀乙,没有理会丙,丙死亡;甲撞乙重伤,不救人,开车去交管局 自首;甲撞乙重伤,不救人,也不跑,看着乙死了,甲撞乙重伤,让车上的其他人开车回家,自己背着被 害人上医院,结果路途过远,被害人失血过多而死亡(车逃,人未逃) 。实际上,命题人正是通过这个选项 来揭示出我国《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的不 妥当性。为了使答案不具有争议性,命题人特意在题干中加了“根据刑法规定与相关司法解释”这一限定 条件,考生应当特别注意。选项 B 属于《刑法》第 133条“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故, 致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役”的情形,不属于“因逃 逸致人死亡”的情形, B 项错误。选项 D 属于上述解释第六条规定的情形:行为人在交通肇事后为逃避法 律追究,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当 分别依照刑法第 232条 、 第 234条第 2款的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。故选项 D 错 误。

9.下列哪些情形构成以危险方法危害公共安全罪?(2007年试卷二第 58题)

A 、投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质,严重扰乱社会秩序的

B 、故意破坏正在使用的矿井下的通风设备的

C 、违反国家规定,向土地大量排放危险废物,造成重大环境污染事故,导致多人死亡的

D、故意传播突发性传染病病原体,危害公共安全的

解析:本题考查的是以危险方法危害公共安全罪与其它相关罪名的区分。本罪是放火罪、爆炸罪、投 放危险物质罪、决水罪的兜底条款,即一个故意危害公共安全的行为,不能被上述四个罪名评价,但危害 性有与四个罪名相当的危害行为。根据刑法第 291 条 , A 项构成投放虚假危险物质罪,只是扰乱社会秩 序,没有现实的危害公共安全。根据刑法第 114 条, B 项构成以危险方法危害公共安全罪。注意该项不构 成第 135 条的重大劳动安全事故罪,因为该罪是过失犯罪。根据刑法第 338 条, C 项构成重大环境污染 事故罪。根据 2003 年《关于办理突发传染病疫情灾害的问题解释》第 1 条, D 项构成以危险方法危害公 共安全罪。但有人认为,这个司法解释的结论值得探讨,因为这种行为完全可以认定为危害公共安全罪中 的投放危险物质罪,而不是其他的危害公共安全的行为。因此, AC 项错误, BD 项正确。本题答案:BD 。 一、判断题

1. 以放火、爆炸的危险方法实施破坏交通工具的行为,属于法条竞合犯。 (对)

2. 明知学校宿舍楼年久失修,但是不及时修理,致使楼房倒塌、砸死、砸伤数人的,构成教育设施重大安 全事故罪。 (对 )

3.抢劫军人的枪支的行为,以抢劫罪论处。 (错)

4.工程重大安全事故罪,是指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质 量标准,造成重大安全事故的行为。 (对)

5.劫持航空器罪的犯罪对象为正在使用中的航空器。 (对 )

6.重大飞行事故罪的主体为特殊主体,包括从事航空活动的空勤人员、从事航空活动的地面人员、乘客和 机场指挥人员。 (错)

7.丢失枪支不报罪,是指依法配备公务用枪的人员,在所持枪支被盗、被抢、丢失、被骗时不及时报告, 造成严重后果的行为。 (错)

二、简答题

1.简述放火罪的概念及其特征。

答:放火罪,是指故意放火焚烧公私财物,危害公共安全的行为。本罪具有以下特征:(1)本罪的客

体是公共安全。 (2)本罪的客观方面表现为危害公共安全的放火行为。放火行为既可以表现为积极的作为, 也可以表现为消极的不作为。 (3)本罪的主体是一般主体,凡是已满 14周岁具有刑事责任能力的人均可以 成为本罪的主体。 (4)本罪的主观方面是故意。

2.简述劫持航空器罪的概念及其特征。

答:劫持航空器罪,是指以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器,危害公共安全的行为。本罪具有以 下特征:(1)本罪的客体是航空器飞行安全。 (2)本罪的客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法劫持 航空器的行为。 (3)本罪的主体是一般主体。

3.简述劫持航空器罪与破坏交通工具罪的界限。

答:劫持航空器罪与破坏交通工具罪的区别表现在:(1)犯罪目的不同。劫持航空器罪的目的是将飞 机劫持到指定的地点,而后者的目的则是使飞机倾覆。 (2)客观行为方式不同。劫持航空器罪是公然地采 用暴力、胁迫或者其他方法劫持正在使用中的飞机;后者则通常是采用秘密方法对正在使用中的飞机进行 破坏。

4.简述重大责任事故罪与危险物品肇事罪的界限。

答:重大责任事故罪与危险物品肇事罪的区别表现为:(1)主体上不同。重大责任事故罪的主体是特 殊主体,而危险物品肇事罪是一般主体。 (2)客观方面表现不同。重大责任事故罪在客观表现为违反有关 生产、作业的规章制度,在生产、作业过程中发生重大伤亡事故或者其他严重后果的行为,而后者在客观 方面表现为违反危险物品的管理规定,在生产、储存、运输、运用危险物品中发生重大事故,造成严重后 果的行为。

论述题

1. 试述危害公共安全罪的构成特征。

答:危害公共安全罪,是指故意或者过失地危害不特定多数人的生命健康、财产安全、重大公共财产 安全以及其他公共利益安全的行为。本类罪具有以下特征:(1)本类罪的客体是公共安全。公共安全,是 指不特定多数人的生命健康、财产安全、重大公共财产和其他公共利益的安全。 (2)本类罪的客观方面表 现为行为人实施了危害公共安全的行为。本类罪中的故意犯罪,只有行为对公共安全形成威胁即可构成, 而本类罪中的过失犯罪,必须是已经造成了危害公共安全的后果才能构成。 (3)本类罪的主体多数是一般 主体,重大飞行事故罪、交通肇事罪、重大责任事故罪等少数犯罪的主体是特殊主体。 (4)本类罪的主观 方面,有的是故意,有的是过失。

2. 试述破坏交通工具罪的构成特征。

答:破坏交通工具罪,是指破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以使火车、汽车、电车、船只、 航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果或者已经造成严重后果的行为。该罪的构成特征表现为: (1)该罪侵犯的客体是交通运输安全。犯罪对象只限于正在使用中的火车、汽车、电车、船只或航空器。 所谓 “正在使用中的交通工具” , 包括正在运行、 航行中的交通工具, 也包括临时停放在车库、 路边、 码头、 机场上的已经投入交通运输,随时都可能开动的交通工具。 (2)该罪的客观方面表现为,破坏火车、汽车、 电车、船只、航空器,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果 或者已经造成严重后果的行为。 “颠覆” ,是指使火车出轨、车辆翻车、船只沉没、航空器坠落; “毁坏” , 是指使交通工具严重受损或者完全报废,不能继续安全运行。破坏行为只有足以使交通工具发生颠覆、毁 坏危险的,才能构成犯罪。所谓“足以发生颠覆、危险” ,是指就破坏行为的性质、破坏的方法、破坏的部 位等因素加以综合判断,具有发生颠覆、毁坏的现实可能。根据刑法规定,只要行为人破坏交通工具的行 为足以使交通工具发生颠覆、毁坏危险,不论是否实际造成严重后果,均构成该罪。 (3)该罪的主体是一 般主体,即凡达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人都可以成为该罪的主体。 (4)该罪的主观方面 为故意,即明知自己的行为可能会使交通工具发生颠覆、毁坏危险而希望或有意识地放任这种结果发生。 3. 试述交通肇事罪的构成特征。

答:交通肇事罪,是指违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产 遭受重大损失的行为。该罪的构成特征表现为:(1)该罪侵犯的客体是交通运输安全。 (2)该罪的客观方

面表现为,违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的 行为。所谓“违反交通运输管理法规” ,是指违反为保障交通运输安全和交通运输秩序而制定的各种交通管 理法律、法规和规章。该罪的行为方式可以是作为,也可以是不作为。 (3)该罪的主体是一般主体,既包 括从事交通运输的人员,也包括非交通运输人员。 (4)该罪的主观方面为过失,即行为人明知自己的行为 会发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者虽然已经预见但轻信能够避免。

4. 试述重大责任事故罪的构成特征。

答:重大责任事故罪,是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工,由于不服 管理、违反规章制度,或者强令工人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。 该罪的构成特征表现为:(1)该罪侵犯的客体是厂矿企业、事业单位的生产、作业安全。 (2)客观方面表 现为,不服管理、违反规章制度,或者强令工人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重 后果的行为。这里的“规章制度” ,是指国家有关主管部门和各厂矿企业、事业单位,为保障生产、作业安 全而制定的法律、法规、规则、章程、办法等。违反规章制度既可以表现为作为,又可以表现为不作为。 该罪是结果犯, 只有当违反规章制度的行为造成重大伤亡事故或者造成了其他严重后果的, 才能构成该罪。 (3)该罪的主体为特殊主体,只能是工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工。所谓 “工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位” ,包括国有、集体性质的企业、事业单位,也包 括各种股份制、股份合作制、外商独资、中外合资以及私营性质的企业。所谓职工,主要包括在一线直接 从事生产、作业的工人、技术人员和直接指挥生产、作业的管理人员。 (4)该罪的主观方面表现为过失, 即应当知道自己的行为可能会造成重大伤亡事故或者其他严重后果,因为疏忽大意而没有预见,或者虽然 已经预见,但轻信能够避免,因而造成重大事故。

三、破坏社会主义市场经济秩序罪

1.个体户甲开办的汽车修理厂系某保险公司指定的汽车修理厂家。甲在为他人修理汽车时,多次夸大 汽车毁损程度, 向保险公司多报汽车修理费用, 从保险公司骗取 12万余元。 对甲的行为应如何论处? (2004年试卷二第 5题)

A 、以诈骗罪论处 B、以保险诈骗罪论处

C 、以合同诈骗罪论处 D、属于民事欺诈,不以犯罪论处

解析:本题主要考查诈骗罪与保险诈骗罪之间的关系,二者是普通条款与特别条款的关系,在发生法 条竞合的时候,按照特别法优于普通法的关系,优先适用特别法。根据刑法第 198条的规定,保险诈骗罪 的犯罪主体是特殊主体,只能由投保人、被保险人或者受益人三者构成,而诈骗罪的犯罪主体则是一般主 体,没有任何身份上的要求。而本案中,甲仅仅是一个个体户,不符合保险诈骗罪的主体要件,但符合普 通诈骗罪的构成要件。本题答案:A 。

2.下列哪一说法是正确的?(2004年试卷二第 10题)

A 、甲违反海关法规,将大量黄金运输进境,不予申报,逃避关税。甲的行为成立走私贵重金属罪

B 、 乙生产、 销售劣药, 没有对人体健康造成严重危害, 但销售金额超过了 5万元。 乙的行为成立生产、 销售伪劣产品罪

C 、丙在自己的 35名同学中高息揽储,吸收存款 100万元,然后以更高的利息贷给他人。丙向其同学 还本付息后,违法所得达到数额较大标准。丙的行为成立非法经营罪与高利转贷罪的想象竞合犯

D 、承担资产评估职责的丁,非法收受他人财物后,故意提供虚假证明文件。丁的行为构成公司、企业 人员受贿罪与提供虚假证明文件罪,应实行数罪并罚

解析:本题主要考查刑法分则各个罪名的具体规定。一定要注意,要构成走私贵重金属罪、走私文物 罪的必须是出口的行为,如果是进口,没有申报关税,则直接按照走私普通货物、物品罪。而要构成走私 珍贵动物及其制品罪则是进口和出口都可以。

在生产、销售伪劣产品罪中,一定要注意有些犯罪是结果犯,有些犯罪是危险犯、尤其要注意刑法第 149条关于法条竞合关系的规定,如果不符合相应的具体犯罪,可以按照刑法第 141条规定生产、销售伪 劣产品罪的普通条款进行处罚。在发生法条竞合的情况下,按照重法优于轻法的原则进行适用。高利转贷

罪的犯罪对象是指向金融机构的信贷资金。 根据刑法第 229条第 2款的规定, 承担资产评估职责的行为人, 索取他人财物或者非法收受他人财物后,又故意提供虚假证明文件,仍然认定为提供虚假证明文件罪,但 法定刑要升格。本题答案:B

3. 李某为了牟利, 未经著作权人许可, 私自复制了若干部影视作品的 VCD , 并以批零兼营等方式销售, 销售金额为11万元,其中纯利润6万元。李某的行为构成何罪?(2003年试卷二第 5题)

A 、销售侵权复制品罪 B、侵犯著作权罪

C 、非法经营罪 D、生产、销售伪劣产品罪

解析:本题主要考查侵犯著作权的犯罪。要注意相关的刑法修正案、司法解释。 2001年 4月 5日两高 《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 10条规定:实施生产、销售伪 劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。 1998年 12月 11日最高法院 《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 5条规定:实施刑法第 217条规定的侵犯著作权行为,又销售该侵权复制品,违法所得数额巨大的,只定侵犯著作权罪,不实行 数罪并罚。实施刑法第 217条规定的侵犯著作权的犯罪行为,又明知是他人的侵权复制品而予以销售,构 成犯罪的,应当实行数罪并罚。本题答案:B

4.甲为了获取超额利润,在明知其所经销的电器产品不符合保障人身安全的国家标准的情况下,仍然 大量进货销售,销售金额总计达到 180万元。一企业因使用这种电器而导致短路,引起火灾,造成 3人轻 伤,部分厂房被烧毁,直接经济损失 10万元。下列关于甲的行为的说法哪些是正确的?(2005年试卷二 第 66题)

A 、应当数罪并罚 B、构成销售不符合安全标准的产品罪

C 、构成销售伪劣产品罪

D 、应按照销售伪劣产品罪和销售不符合安全标准的产品罪中的一个重罪定罪处罚

解析:本题主要考查生产、销售伪劣产品罪与生产、销售特殊的伪劣产品之间的关系。可以说, 刑法第 140条关于生产、销售伪劣产品罪是这一节罪的普通条款,具有拾遗补缺的弥补功能,其他都是特 殊条款,二者之间形成了法条竞合的关系,按照特别法优先于普通法的适用,应该优先适用特别条款。但 是如果完全适用这一适用原则的话,由于特别条款所规定的构成要件比较严格,有些行为可能无法适用特 别条款,从而出现法律漏洞,尤其是在适用特别条款可能导致刑罚偏轻或者罪责刑不相适应,这种情况下 也可以适用普通条款。因此,本案中,某甲的行为已经触犯了两个罪名,形成了法条竞合的关系,本来应 该优先适用特别条款,即销售不符合安全标准的产品罪,但是如果这样,可能会出现刑罚的不公正。因此, 可以在两个罪名之间选择适用重罪名。本题答案:BCD

5.甲欠乙 1800元人民币,经乙多次催讨,甲提议用其购得的(无法查证)假人民币 8000元偿还,乙 表示同意并收下。甲、乙的行为构成何罪?(2000年试卷二第 26题)

A、甲、乙的行为均构成持有、使用假币罪

B、甲的行为构成使用假币罪,乙的行为构成持有假币罪

C、甲的行为构成出售假币罪,乙的行为构成购买假币罪

D、甲的行为构成非法经营罪,乙的行为构成窝藏赃物罪

解析:本题主要考查出售假币罪和购买假币罪。本案中,甲与乙在明知是假币的情况下,还进行买卖 (以假币 8000换真币 1800元就是一个买卖的行为) , 一方已经构成出售假币罪, 另一方则构成购买假币罪。 当然,如果他们像使用真币一样使用假币,即没有“打折”或者“兑换” ,乙就可以认定为持有、使用假币 罪。本题答案:C

6.下列哪一行为可以构成使用假币罪?(2006年试卷二第 12题)

A 、甲用总面额 1万元的假币参加赌博

B 、甲(系银行工作人员)利用职务上的便利,以伪造的货币换取货币

C 、甲在与他人签订经济合同时,为显示自己的经济实力,将总面额 20万元的假币冒充真币出示 给对方看

D 、甲用总面额 10万元的假币换取高某的 1万元真币

解析:本题主要考查使用假币罪中“使用”的含义和判断。使用假币罪中的使用,是指将假币当作真 币纳入流通或者兑换领域的行为。 A 项中,甲用总面额 1万元的假币参加赌博属于将假币当作真币纳入流 通领域的行为。 B 项中,甲的行为已经构成了刑法第 171条第 2款规定的金融工作人员以假币换取货币罪。 C 项中,甲的行为并没有将假币当作真币纳入流通领域,不成立使用假币罪,但是可以构成刑法第 172条 规定的持有假币罪。 D 项中,甲的行为属于出售假币罪,因为他们之间存在着“汇差” ,不是简单的使用行 为,而是一种不折不扣的出售行为。

7. 1999年 2月,刘某在香港以 84万港币购买了 12公斤金条。次日上午,刘某携带经过伪装的金条 从某海关入境,入境时未向海关申报,企图将黄金偷运往内地销售。经鉴定,该批黄金价值人民币 100万 元,应缴纳关税 8万元。下列对刘某行为的说法,哪一种是正确的?(1999年试卷二第 29题)

A、刘某的行为不构成犯罪 B、刘某的行为构成走私贵重金属罪

C、刘某的行为构成走私普通货物罪 D、刘某的行为构成偷税罪

解析:本题主要考查走私罪的客观方面的行为方式,一定要注意,根据刑法第 151条第 2款的规定, 要构成走私贵重金属罪、走私文物罪的必须是出口的行为,如果是进口,没有申报关税,偷税数额达到 5万元以上的,则直接按照走私普通货物、物品罪。而要构成走私珍贵动物及其制品罪则是进口和出口都可 以。本题答案:C

8.下列关于侵犯商业秘密罪的说法哪些是正确的?(2004年试卷二第 52题)

A 、窃取权利人的商业秘密,给其造成重大损失的,构成侵犯商业秘密罪

B 、捡拾权利人的商业秘密资料而擅自披露,给其造成重大损失的,构成侵犯商业秘密罪

C 、明知对方窃取他人的商业秘密而购买和使用,给权利人造成重大损失的,构成侵犯商业秘密罪

D 、使用采取利诱手段获取权利人的商业秘密,给权利人造成重大损失的,构成侵犯商业秘密罪

解析:本题主要考查侵犯商业秘密罪的客观方面的行为方式。根据刑法第 219条的规定,侵犯商业秘 密罪的行为方式有:盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密,或者披露、使用或者 允许他人使用商业秘密的行为。本题答案:ACD

9.刑法第 171条第 1款前段规定:“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输,数额较大 的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金。 ”关于本条的理解,下列哪些说法 是错误的?(2004年试卷二第 54题)

A 、运输假币罪要求行为人明知是假币,但出售、购买假币罪不要求行为人明知是假币

B 、根据故意犯罪的刑法规定与刑法原理,出售、购买假币罪也以行为人明知是假币为前提

C 、出售、购买、运输假币罪都是故意犯罪,但运输假币罪只能是直接故意,而出售、购买假币罪只能 是间接故意

D 、 “并处二万元以上二十万元以下罚金”是指可以并处罚金,而非应当并处罚金

解析:本题主要考查出售、购买、运输假币罪的主观方面。这些犯罪都是故意犯罪,既然是故意犯罪, 就要求行为人主观上要有明知是假币,这是犯罪故意的认识因素,否则不能构成犯罪。至于刑法对运输假 币罪强调要有明知,这仅仅是提示性规定(注意性规定) ,强调提醒法官在认定运输假币罪到时候要注意运 输人主观上要有明知的认识因素, 根据刑法第 14条关于故意犯罪的规定, 任何故意犯罪主观上必须是明知, 因此,立法者这样规定并不意味着出售和购买假币不需要明知,而是出售和购买本身就有明知,不需要提 醒法官注意。 “并处”是指法官一定要判处罚金这种附加刑。本题答案:ACD 。

10.下列关于扰乱市场秩序罪的说法哪些是正确的?(2004年试卷二第 55题)

A 、单位可以构成刑法规定的各种扰乱市场秩序的犯罪

B 、广告主、广告经营者和广告发布者之外的其他人不能单独构成虚假广告罪

C 、招标人不能构成串通投标罪

D 、不以牟利为目的,非法转让土地使用权的,不能构成非法转让土地使用权罪

解析:本题主要考查扰乱市场秩序罪、虚假广告罪、串通投标罪、非法转让土地使用权罪。 A 项中应

该是指刑法分则第三章第八节的扰乱市场秩序罪,因为这一节的犯罪均可以由单位构成。但是并不是所有 的扰乱市场秩序罪都可以由单位构成的,例如贷款诈骗罪,信用卡诈骗罪,单位就不能构成。需要指出的 是,本题中“单位可以构成刑法规定的各种扰乱市场秩序的犯罪”的表述是有问题的。本题其他罪名都是 直接考查法条的表述。答案:ABD

11.甲从 A 地购得面值2万元的假币,然后携带假币乘坐火车到 B 地。甲在车上与几个朋友赌博时被 乘警发现,乘警按规定对甲处以罚款,甲欺骗乘警,以假币交纳罚款,被乘警发现。甲的行为构成下列哪 些罪?(2003年试卷二第 34题)

A 、购买、运输假币罪 B、诈骗罪

C 、持有、使用假币罪 D、赌博罪

解析:本题主要考查与假币有关的犯罪。 2000年 9月 8日最高法院《关于审理伪造货币等案件具体应 用法律若干问题的解释》第 2条规定:行为人购买假币后使用,构成犯罪的,依照刑法第 171条的规定, 即以购买假币罪定罪,从重处罚。行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有持有、使用假币行为的,按照 出售、运输假币罪与持有、使用假币罪,实行数罪并罚。伪造货币并出售或者运输的,仍然定伪造货币罪。 答案:AC

12.对涉及增值税专用发票的犯罪案件,下列哪些处理是正确的?(2003年试卷二第 44题)

A 、非法购买增值税专用发票的,按非法购买增值税专用发票罪定罪处罚

B 、 非法购买增值税专用发票后又虚开的, 按非法购买增值税专用发票罪和虚开增值税专用发票罪并罚

C 、非法购买增值税专用发票后又出售的,按非法出售增值税专用发票罪定罪处罚

D 、非法购买伪造的增值税专用发票后又出售的,按出售伪造的增值税专用发票罪定罪处罚

解析:本题主要考查增值税专用发票的犯罪。一定要熟读法律条文,尤其是刑法第 208条第 2款规定:“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的,分别构成了虚开增值税专 用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪或者非法出售增值税专用发票罪” 。

13.某企业生产的一批外贸供货产品因外商原因无法出口,该企业采用伪造出口退税单证和签订虚假 买卖合同等方法,骗取出口退税 50万元(其中包括该批产品已征的产品税、增值税等税款 19万元) 。对该 企业应当如何处理?(2005年试卷二第 10题)

A 、以合同诈骗罪处罚 B、以偷税罪处罚

C 、以骗取出口退税罪处罚 D、以偷税罪和骗取出口退税罪并罚

解析:本题的命题者没有任何创意,完全是 02年试卷二第 5题的翻版。本案中,企业的行为本是一个 行为,触犯了两个罪名,属于想象竞合犯,按照择一重罪处罚的原则,但是根据刑法第 204条第 2款的规 定,却要实行数罪并罚,这是否违背了禁止重复评价或者分割评价的原则,很值得研究,也许可以认为这 是立法者的拟制规定。本题答案:D

14.黄某、王某二人从境外走私人境假币 150余万元。运载假币的渔船刚一到岸、即被海关缉私人员 发现。黄某、王某手持铁棍、匕首将缉私人员打成重伤后携带假币逃走。对黄某、王某的行为应以哪些犯 罪论处 ? (2002年试卷二第 47题)

A、走私假币罪 B 、运输假币罪

C、故意伤害罪 D 、妨害公务罪

解析:本题主要考查走私罪与其他犯罪的关系。根据刑法第 157条第 2款的规定,以暴力、威胁方法 抗拒缉私的,以走私罪和妨害公务罪实行数罪并罚。当然,根据妨害公务罪的法定刑,我们可以得出这样 的判断,行为人如果以暴力、威胁的方法妨害公务时,造成公务人员重伤、死亡的,属于故意伤害罪、故 意杀人罪与妨害公务罪的想象竞合,择一重罪处罚。如果没有造成重伤或者死亡,仅仅是轻伤的,则仅仅 认定为妨害公务罪。本题答案:AC 。

15.李某租用某建筑公司场地开了一家酒店,并为酒店财产投了 10万元人民币保险,后因经营不善, 无力支付租金,场地被建筑公司封锁。李某决定放火烧毁酒楼,一是报复建筑公司(因酒店旁边还有建筑 公司的其他建筑) ,二是可以获取保险赔偿金,李某放火后到保险公司理赔时被公安机关抓获归案。下列关

于本案的意见哪些是正确的?(1999年试卷二第 66题)

A 、李某的行为触犯放火罪和保险诈骗罪两个罪名

B 、放火罪与保险诈骗(未遂)罪应并罚

C 、放火罪与保险诈骗罪相竞合,只定放火罪

D 、放火罪与保险诈骗(预备)罪应并罚

解析:本题主要考查保险诈骗罪与其他犯罪的关系。一定注意刑法第 198条第 2款的规定,这是牵连 犯处罚的特殊规定。如果实行保险诈骗罪时,其方法行为又触犯其他罪名的,构成牵连犯,按照数罪并罚 的原则实行并罚。保险诈骗罪的着手应当认定在开始要去保险公司理赔的时候,而不是开始制造保险事故 的时候。本题答案:AB 。

16.某化妆品厂系私营企业,所生产的婴儿护肤产品供不应求。为增加产量,厂长童某决定改变配方, 增加添加剂。结果生产出不符合卫生标准的劣质产品,销售金额达 30万元。消费者使用后程度不同地引起 过敏、脱皮等不良反应。在如何确定犯罪主体性质及定罪的罪名上,下列哪些选项是正确的?(1999年试 卷二第 70题)

A、生产、销售伪劣产品罪 B、生产销售不符合卫生标准的化妆品罪

C、单位犯罪 D、自然人犯罪

解析:本题主要考查生产、销售伪劣产品罪与相关特别犯罪的关系。一定要注意哪些犯罪是结果犯, 要求造成严重后果的(即对人体健康造成严重损害) ,哪些是危险犯,要求造成某种危险的(即足以严重危 害人体健康) ,还有的是行为犯,只要销售金额在 5万元以上就构成犯罪。还要注意法条竞合的处理(刑法 第 149条的规定) ,特别法优于普通法,重法优于轻法,在这两个适用原则相互冲突的情况下,例如特别轻 法与一般重法发生冲突的情况下,应该优先适用一般重法。本节之罪都可以由单位构成。 17.被告人江某与被害人郑某是同一家电脑公司的工作人员,二人同住一间集体宿舍。某日,郑某将 自己的信用卡交江某保管, 3天之后索回。一周后,郑某发现自己的信用卡丢失,到银行挂失时,得知卡 上 1.5万元已被人取走。郑某报案后,司法机关找到了江某。江承认是其所为,但对作案事实前后供述不 一。第一次供述称,在郑某将信用卡交其保管时,利用以前与郑某一起取款时偷记下的郑某信用卡上的密 码,私下在取款机上取款;第二次供述称,是仿制了一张信用卡后,用所获取的郑某信用卡上的有关信息 取款;第三次供述却称,是拾得郑某的信用卡后,用该卡取款。但被害人郑某怀疑是江某盗窃其信用卡后 取走卡上所存的钱款。请回答以下(1)-(4)题。 (2003年试卷二第 85-88题)

(1)如果郑某将信用卡交江某保管时,江某私下用来取走了现金,下列说法正确的是:

A 、江某构成侵占罪 B、江某构成信用卡诈骗罪

C、江某构成盗窃罪 D、江某不构成犯罪

解析:本题主要考查信用卡诈骗罪和盗窃罪的构成要件。江某如果私下在取款机上取款的,由于 机器不能被骗,即机器因为没有意识而不会产生认识错误,更不会基于认识错误处分财产,所以,江某的 行为则构成了盗窃罪,如果是到银行柜台取钱,则属于“冒用他人信用卡的行为” ,存在着被骗人,则构成 信用卡诈骗罪。①从案件给的信息来看,江某是在自动取款机上取钱,应该认定为盗窃罪,但司法部公布 的答案是 B ,后来在有关利用信用卡到取款机上取钱的试题中,则又改为盗窃罪,这是正确的。

(2)如果江某用自己仿制的信用卡在自动取款机上提取了现金,下列说法正确的是:

A 、江某构成伪造金融票证罪 B、江某构成伪造信用卡罪

C 、江某构成信用卡诈骗罪 D、应该实行数罪并罚

解析:本题仍然是考查信用卡诈骗罪的客观行为方式,江某的行为属于使用伪造的信用卡的行为。但 是,上述的观点,由于机器不能被骗,所以,行为人拿着一张信用卡到取款机上取钱犹如拿着一把钥匙去 开人家的保险柜,因此,应该认定为盗窃罪。但当年司法部公布的答案:C ,这是在没有理解盗窃罪与诈骗 罪之间区别而做出的错误答案。

① 参见张明楷著:《刑法学》 (第三版) ,法律出版社 2007年版,第 603页;张明楷著:《刑法分则的解释原 理》 ,中国人民大学出版社 2004年版,第 290页。

(3)如果江某拾得信用卡后,用该信用卡在自动取款机上提取了现金,下列说法错误的是:

A 、江某构成侵占罪 B、江某构成信用卡诈骗罪

C 、江某构成侵占遗失物罪 D、江某不构成犯罪,其行为属不当得利

解析:本题还是考查信用卡诈骗罪的客观行为方式和盗窃罪,按照目前学者比较一致的观点,江某的 行为是一种盗窃罪。但当年司法部公布的答案是 ACD 。

(4)如果江某盗窃信用卡后,用该信用卡在自动取款机上提取了现金,下列说法正确的是:

A 、江某构成盗窃信用卡罪 B、江某构成信用卡诈骗罪

C 、江某既构成盗窃罪又构成信用卡诈骗罪,应实行数罪并罚

D 、江某构成盗窃罪

解析:本题主要考查信用卡诈骗罪与盗窃罪之间的关系。根据刑法第 196条第 3款的规定,盗窃信用 卡并使用的,认定为盗窃罪。按照张明楷教授的主张,刑法第 196条第 3款具有双重属性,既是注意规定, 又是拟制规定,当行为人盗窃他人信用卡后在机器上使用的,完全符合盗窃罪的构成要件,此时,该规定 是注意规定,当行为人在盗窃信用卡之后在柜台上对自然人使用的,属于冒用他人信用卡,原本应该成立 信用卡诈骗罪,但是立法者将这种情况拟制为盗窃罪。明知是他人盗窃的信用卡而使用的,成立盗窃罪的 共犯。当然,本条的规定,我们可以推出,如果是行为人拾取、侵占、骗取、抢夺、敲诈勒索或者抢劫他 人信用卡后,又使用的,又该如何定罪呢?可以看出,这种情况比较复杂,要具体问题具体分析。上述各 种情况,除了抢劫罪外,都有数额的要求,因为,单纯的获得信用卡的行为而没有使用,并没有侵犯他人 财产权的危险性,因此,都不构成犯罪,但是,如果有使用信用卡的话,则要根据具体情况,认定为盗窃 罪或者信用卡诈骗罪。而抢劫信用卡,由于抢劫罪没有数额的要求,因此,不管有没有使用,都构成抢劫 罪。①本题答案:D 。

18.甲、乙二人出资 10万元,同时通过购买并使用伪造的商业零售发票,虚填商品实物价值人民币 50万元,骗取审计事务所出具验资报告,欺骗公司登记主管部门,以 60万元注册资本取得 "XX 贸易有限公 司 " 营业执照。 后甲、 乙又合谋将上述 10万元资本金转移用于注册另一公司。 甲、 乙二人的行为构成:(2005年试卷二第 9题)

A 、虚报注册资本罪 B、虚假出资罪

C 、虚报注册资本罪与抽逃出资罪 D、虚假出资罪与抽逃出资罪

解析:本题主要考查虚报注册资本罪与虚假出资罪之间的区别。前者的犯罪主体是特殊主体,即申请 公司登记的个人或者单位,欺骗的对象是公司登记主管部门,欺骗的手段是使用虚假证明文件或者其他欺 诈手段虚报注册资本,欺骗的结果是获得公司的登记。后者的犯罪主体则是公司的发起人、股东,欺骗的 对象是其他股东,欺骗的手段是实际未交付货币、实物或者未转移财产权,欺骗的结果是侵犯了其他股东 的合法权利。

19.甲公司为了解决资金不足,以与虚构的单位签订供货合同的方法,向银行申请获得贷款 200万元, 并将该款用于购置造酒设备和原料,后因生产、销售假冒注册商标的红酒被查处,导致银行贷款不能归还。 甲公司获取贷款的行为构成:(2005年试卷二第 16题)

A 、贷款诈骗罪 B、合同诈骗罪

C 、集资诈骗罪 D、民事欺诈,不构成犯罪

解析:本题主要考查贷款诈骗罪与合同诈骗罪的区别。 本题考查的问题在于如果是单位实施贷款诈骗, 到底应该如何定罪?这两罪在客观上都采用某种特殊的欺诈手段,不同在于,根据刑法第 193条的规定, 贷款诈骗罪只能由自然人构成,单位不构成本罪,而合同诈骗罪的犯罪主体既可以是自然人,也可以是单 位。本案中,某甲如果是自然人的话,就可以定贷款诈骗罪,但是某甲是一家公司,属于单位。根据 2001年 1月 21日最高法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神,可以认定为合同诈骗罪。但 是,张明楷教授一直认为,这种情形完全符合贷款诈骗罪的构成要件,可以认定为相应自然人的贷款诈骗

① 关于这些情况的认定,可以参见张明楷著:《刑法学》 (第三版) ,法律出版社 2007年版,第 603页。

罪。①但司法部公布的答案是 B ,显然是根据最高法院的那个《会议纪要》精神来认定。从本题的有关信 息来看,很难看出甲公司具有非法占有的目的,因此,本案如果是发生在 2006年刑法修正案(六)公布之 后,根据刑法第 175条之一的规定,也许认定为骗取贷款罪更加合适。

20.下列哪些人可以成为非法经营同类企业罪的犯罪主体?(2005年试卷二第 58题)

A 、中外合资企业的董事、经理 B、国有公司的董事

C 、国有企业的经理 D、国有公司控股的公司、企业的董事、经理

解析:本题直接考查法条,根据刑法第 165条的规定,本罪的犯罪主体只能是国有公司、企业的董事、 经理。但是国有公司控股的公司、企业的董事、经理到底能否成为本罪的犯罪主体呢? 2005年 8月 11日 实施的《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》作出 了明确的解释:为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员,现对国有控股、参股的股份 有限公司中的国有公司、企业人员解释如下:国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员, 以国有公司、企业人员论。根据司法解释,国有控股、参股公司中的人员并非都是国有公司、企业人员, 而只能是那些国有公司、企业委派的人员才能视为国有公司、企业人员。可以看出,国有公司控股的公司、 企业的董事、经理并不能视为国有企业的董事、经理,而要看其是否由国有公司所委派。当然,刑法在规 制非法经营同类企业罪的犯罪主体中仅仅限定于国有公司、企业的董事、经理,而将竞业禁止的其他主体 排除在外,是否违背了刑法对公有制经济与非公有制经济一体同等保护的法律面前人人平等的法治精神, 还值得进一步的研究。本题答案:BC 。

21.甲公司走私汽车获利人民币 4000万元后,欲通过乙公司(非国有)的帐户将这笔资金换成外汇转 移至香港,并说明可按资金数额的 10%支付 " 手续费 " 。乙公司得知该笔资金为甲公司走私犯罪所得,仍同 意为该资金转帐提供帐户,并在收取 " 手续费 "400万元后,将该资金折换成 438万美元,以预付货款为名 汇往甲公司在香港的帐户。乙公司的行为构成:(2005年试卷二第 93题)

A 、走私罪(共犯) B、洗钱罪

C 、逃汇罪 D、单位受贿罪

解析:本题主要考查洗钱罪。根据《刑法修正案》 (六) ,即刑法第 191条的规定:明知是毒品犯罪、 黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯 罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及 其产生的收益,„„因此,洗钱罪的上游犯罪有毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪以及恐怖组 织犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪,洗钱的方式主要有 5种,犯罪主体是一 般主体,但是主要是银行、或者其他金融机构以及公司、企业。乙公司的行为完全符合洗钱罪的构成要件。 本题答案:B 。

22.甲公司拥有某项独家技术每年为公司带来 100万元利润,故对该技术严加保密。乙公司经理丙为 获得该技术,带人将甲公司技术员丁在其回家路上强行拦截并推入丙的汽车,对丁说如果他提供该技术资 料就给他 2万元,如果不提供就将他嫖娼之事公之于众。丁同意配合。次日丁向丙提供了该技术资料,并 获得 2万元报酬。丙的行为构成:(2005年试卷二第 94题)

A 、强迫交易罪 B、敲诈勒索罪

C 、绑架罪 D、侵犯商业秘密罪

解析:本题主要考查侵犯商业秘密罪的构成要件。乙公司采用的是利诱加胁迫的方式来获取甲公司的 商业秘密。但根据刑法和司法解释规定,侵犯商业秘密的行为还要求给权利人造成重大的损失,直接经济 损失在 50万元以上,或者有其他严重后果,例如导致权利人破产等才应当追诉。本案中没有交待甲公司是 否由此造成这样损失,所以,有人认为本案构成敲诈勒索罪。这个问题还值得研究。本题答案:D 。

23.对下列与扰乱市场秩序罪相关的案例的判断,哪一选项是正确的?(2007年试卷二第 10题) A 、 甲所购某名牌轿车行驶不久, 发动机就发生故障, 经多次修理仍未排除。 甲用牛车拉着该轿车在 闹 市区展示。甲构成损害商品声誉罪

① 详细论证理由,可以参见张明楷著:《刑法学》 (第三版) ,法律出版社 2007年版,第 598页。

B 、 广告商乙在拍摄某减肥药广告时, 以肥胖的郭某当替身拍摄减肥前的画面, 再以苗条的影视明星 刘 某作代言人夸赞减肥效果。事后查明,该药具有一定的减肥作用。乙构成虚假广告罪

C 、 丙按照所在企业安排研发出某关键技术, 但其违反保密协议将该技术有偿提供给其他厂家使用, 获 利 400 万元。丙构成侵犯商业秘密罪

D 、 章某因房地产开发急需资金, 以高息向丁借款 500 万元, 且按期归还本息。 丁尝到甜头后, 多次 发 放高利贷,非法获利数百万元。丁构成非法经营罪

解析:根据刑法第 221条的规定,损害商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业商品声 誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。甲的行为并没有造成他人重大损失,不构成犯罪。 选项 A 错误。 根据刑法第 222条的规定, 虚假广告罪是指广告主、 广告经营者、 广告发布者违反国家规定, 利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的行为。由于乙的药具有一定的减肥作用,只是属于经济 法上的虚假宣传行为(或者民法上的欺诈) ,不构成刑法上犯罪,选项 B 错误。根据刑法第 219条的规定, 侵犯商业秘密罪是指有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为:(一)以盗 窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的; (二)披露、使用或者允许他人使用 以前 项手段获取的权利人的商业秘密的; (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、 使 用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的 商 业秘密的,以侵犯商业秘密论。丙的行为属于第三种情形,因此选项 C 为应选选项。根据刑法第 175条的 规定,高利转贷罪是指以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的行 为,丁的行为构成高利转贷罪,而非非法经营罪。选项 D 错误。

24.关于贷款诈骗罪的判断,下列哪一选项是正确的?(2007年试卷二第 11题)

A、甲以欺骗手段骗取银行贷款,给银行造成重大损失的,构成贷款诈骗罪

B 、乙以牟利为目的套取银行信贷资金,转贷给某企业,从中赚取巨额利益的,构成贷款诈骗罪

C、丙公司以非法占有为目的,编造虚假的项目骗取银行贷款。该公司构成贷款诈骗罪

D 、丁使用虚假的证明文件,骗取银行贷款后携款潜逃的,构成贷款诈骗罪

解析:贷款诈骗罪是指以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的的行为 , 常见有以下几种 情 形 :(一 )编造引进资金 、项目等虚假 理 由 的 ; (二 )使用虚假的经济合同 的; (三 ) 使用虚假的证明文件的; (四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的; (五)以其他方法诈骗贷款的。贷款诈骗罪与借贷纠纷、高利转贷罪区分的关键,是看行为人主观上有无 非法占有的目 的。这就要从以下几个方面判断:申请贷款时是否使用了刑法规定的诈骗手段 (对于合法取 得贷款后,没有按规定的用途使用贷款,到期没有归还贷款的,不能以贷款诈骗罪定罪处罚 ) ;取得贷款后 是否按贷款用途 使用;是否使用贷款进行违法犯罪活动;是否携款潜逃;到期后是否积极准备偿还贷款等 等。如此,选项 A 属于借贷纠纷,不是贷款诈骗,不应入选。选贤 B 属于高利转贷罪,不应入选。根据 刑法第 193条的规定,丁骗取贷款,还携款潜逃,显然具有不法占有贷款的目的,丁的行为明显属于贷款 诈骗, D 是本题的选项。 2001 年 1月 21 日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》 规定:“单位不能构成 贷款诈骗罪。根据刑法第 30条和第 193条的规定,单位不构成贷款诈骗罪。对于单 位实施的贷款诈骗行为,不能以贷款诈骗罪定罪处罚,也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其 他直接责任人员的刑事责任。但是,在司法实践中,对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订、 履行借款合同 诈骗银行或其他金融机构贷款, 符合刑法第 224条规定的合同诈骗罪构成要件的, 应当以合 同诈骗罪定罪处罚 。 ”由此,选项 C 中的丙应当认定为合同诈骗罪,而非贷款诈骗罪,选项 C 不应选。 但是,张明楷教唆则认为,丙公司虽然不构成贷款诈骗罪,但是,丙公司的负责人以及主管人员则可以构 成自然人的贷款诈骗罪,可以对这些人员进行处罚。①这个问题还值得研究。

一、判断题

1.某一国有保险公司理赔人丁某指使他人故意虚报保险事故,由自己进行虚假理赔,骗取保险金 20万元。 丁某的行为构成保险诈骗罪。 (错 )

① 参见张明楷著:《刑法学》 (第三版) ,法律出版社 2007年版,第 598页。

2.投保人为了达到骗取保险金目的,故意杀害被保险人,之后向保险公司索赔。对投保人的行为应以故意 杀人罪和保险诈骗罪定罪实行数罪并罚。 (对)

3.走私货物、物品偷逃应缴税额 5万元以上,应构成走私普通货物、物品罪。 (对 )

4.在内海、领海运输国家限制进出口的货物、物品,数额较大,但有合法证明的,不构成走私普通货物、 物品罪。 (对 )

5.武装掩护走私的,构成走私罪。 (对 )

6.逃避海关监管将境外的固体废物运输进境的构成走私罪。 (对 )

7. 投保人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金,构成保险诈骗。 (对 )

8.根据刑法的规定,所有的金融诈骗罪均以数额较大为构成要件。 (错 )

9.因偷税被税务机关给予 2次行政处罚又偷税,构成偷税罪。 (对 )

10.某甲指使税务机关的工作人员某乙为其虚开了增值税专用发票,将其中的 20多张先后卖给他人,后见 增值税专用发票有利可图,就伪造了 50余张增值税专用发票,并将其卖给他人。某甲构成虚开增值税专用 发票罪、伪造增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪。 (对) 11.根据刑法的规定,以暴力方法拒不缴纳税款或者以威胁方法拒不缴纳税款的,应当以抗税罪论处。 (错 12.以营利为目的,出版他人享有专有出版权的图书,未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音 录像,制作、出售假冒他人署名的美术作品,违法所得数额较大,构成侵犯著作权罪。 (对)

13.王某从其所在的公司窃取了该公司的商业秘密,构成盗窃罪。 (错 )

14.某甲冒用某单位的名义,通过私刻单位公章的方式,与他人签订合同,骗取财物 10万元,某甲构成合 同诈骗罪。 (对)

15.某丙在签订合同后,携带对方当事人的预付款 1万元逃匿,某丙构成合同诈骗罪。 (对

16.未经国家烟草专卖局批准,经营香烟,情节严重的构成非法经营罪。 (对 )

17.数额特别巨大,并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或死刑,并处没收财产的有 集资诈骗罪、保险诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪。 (错)

18.走私国家禁止进口的黄金或其他贵重金属,构成走私贵重金属罪。 (错 )

19.走私变造的货币,构成走私假币罪。 (错 )

20.企业因产品出口得到国家出口退税款 300万元,后因产品质量问题被国外客商退货 1/3。该企业隐瞒 这一事实且未补缴应缴的税款 100万元。该企业的行为构成骗取出口退税罪(错

21.某乙为取得对方当事人的信任,要求自己在审计事务所工作的同学杨某为自己开具一份虚假的产权证 明担保,骗取 1万元,其构成合同诈骗罪。 (对 )

22.内幕交易罪的主体包括内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员。 (对)

23.生产、销售假药罪是指违反国家药品管理法规,生产、销售假药,足以严重危害人体健康的行为。 (对 24.非法经营同类营业罪的主体包括国有和非国有公司、企业的董事、经理。 (错 )

25.违法向关系人发放贷款罪与违法发放贷款罪除了犯罪对象不同外,对犯罪结果的要求也不同,前者要 求“造成较大损失” ,后者则要求“造成重大损失” 。 (对)

26.非法转让、倒卖土地使用权罪是指以牟利为目的,违反土地管理法规非法转让、倒卖土地使用权,情 节严重的行为。 (对)

27.虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的既遂标准是发生了退税或抵扣税款的结果 (错

二、简答题

1.简述生产、销售伪劣产品罪与生产、销售特定伪劣产品罪的关系。

答:生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者故意在产品中掺杂、掺假,以假充真、以次充好或者 以不合格产品冒充合格产品,销售金额在 5万元以上的行为。刑法在规定本罪的同时,还将生产、销售特 定伪劣产品的行为独立规定为犯罪。本罪与这些犯罪的关系是法条竞合关系。对这种竞合关系的处理方法 是:凡生产、销售特定伪劣产品,既构成其他犯罪,又构成本罪的,应按特殊法条之罪即生产、销售特定 伪劣产品的犯罪定罪处罚。但生产、销售特定伪劣产品,不能构成生产、销售特定伪劣产品犯罪,而销售

金额达到 5万元的,则按本罪定罪处罚。

2.简述我国刑法中走私普通货物、物品罪的行为方式。

答:我国刑法在破坏社会主义市场经济秩序罪一章专门设了走私罪一节,根据刑法的规定,走私普通 货物物品罪,是指违反海关法规,逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄除了国家禁止进出口的武器、弹 药、核材料、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、国家禁止出口的文物、金银和其他贵重 金属、固体废物,以及毒品制毒物品之外的货物、物品进出境,偷逃应缴纳税额 5万元以上的行为。但上 述行为只是走私普通货物、物品罪的基本行为方式,根据法律的规定,下列行为也构成走私普通货物、物 品罪:(1)未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材 料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销售牟利; (2)未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将 特定减、免税进口的货物、物品,在境内销售牟利; (3)直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物 品,数额较大的; (4)在内海、领海运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品,数额较大,没有合 法证明的。

3.简述集资诈骗罪的构成特征。

答:集资诈骗罪是行为人以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。其构成特征 如下:(1)本罪客体为国家的集资管理制度和公私财产所有权。 (2)在客观方面表现为使用诈骗方法非法 集资,数额较大的行为。 (3)本罪主体为一般主体,包括自然人和单位。 (4)本罪的主观方面为故意,且 具有非法占有目的。

4.简述保险诈骗罪的行为方式。

根据法律的规定,保险诈骗罪有五种行为表现方式:(1)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的。 (2) 投保人、 被保险人、 受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失程度, 骗取保险金的。 (3) 投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金。 (4)投保人、被保险人故意造成财 产损失的保险事故,骗取保险金的。 (5)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保 险金。

5.简述侵犯著作权罪的行为方式。

答:侵犯著作权罪,是指以营利为目的,侵犯他人著作权,违法所得数额较大或者有其他严重情节的 行为。本罪在客观方面表现为实行侵犯著作权的行为,违法所得数额较大或有其他严重情节的。刑法规定 了四种行为方式,即未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软 件及其他作品的;出版他人享有专有出版权的图书的;未经录音录像制作者的许可,复制发行其制作的录 音录像的;制作、出售假冒他人署名的美术作品的。如果不是上述四种方式,而是其他侵犯著作权的方式, 则只构成一般的侵权,可以受到行政制裁,但不构成犯罪,例如未经表演者许可,将其表演录音录像加以 出版,剽窃他人作品等等。

6.简述合同诈骗罪的构成特征。

答:合同诈骗罪,是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较 大的行为。该罪的构成特征是:(1)犯罪客体是复杂客体,既破坏市场秩序,也侵犯公私财产所有权。 (2) 本罪在客观方面表现为,在签订、履行合同过程中,采取虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取一方当事人 的财物,数额较大的行为。其具体的行为方式有以下五种:以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的; 以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;没有实际履行能力,以先履行小额合同或 者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;收受对方当事人给付的货物、货款、预 付款或者担保财产后逃匿的; 以其他方法骗取对方当事人的财物的。 行为人只有实施了上述五种方式之一, 骗取合同当事人数额较大的财物的,即构成合同诈骗罪。 (3)本罪的主体包括自然人和单位。 (4)主观方 面为故意,并以非法占有为目的。

7.简述集资诈骗罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法吸收公众存款罪的界限。

答:集资诈骗罪是指行为人以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。擅自发行 股票、公司、企业债券罪是指未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、

后果严重或者有其他严重情节的行为。非法吸收公众存款罪是指违反国家法律、法规的规定,吸收公众存 款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。集资诈骗罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪的区别 是:(1)客观方面不尽相同。本罪客观方面的非法集资具有诈骗的性质,后者的非法集资不具有欺骗性质。 (2)主观目的不同。本罪以非法占有为目的,后罪则不具有非法占有的目的。集资诈骗罪与非法吸收公众 存款罪的区别是:(1)主观方面不同。本罪主观方面具有非法占有的目的,后者则不具有此目的。 (2)客 体不完全相同。本罪除了侵犯国家的集资管理制度,还侵犯他人财产所有权。后者则不存在侵犯他人所有 权问题。

8.简述偷税罪与抗税罪的界限。

答:偷税罪与抗税罪的区别在于:(1)主体不完全相同。本罪主体为纳税人和扣缴义务人,包括自然 人和单位;抗税罪主体为纳税人,不包括扣缴义务人,且只能为自然人。 (2)客观方面不同。本罪客观方 面采用非暴力、威胁方法偷逃税收,抗税罪客观方面则采用暴力、威胁方法抗缴税收。

论述题

1.试述破坏社会主义市场经济秩序罪的概念和构成特征。

答:破坏社会主义市场经济秩序罪,是指违反国家经济管理法规,破坏国家经济管理活动,严重扰乱 社会主义市场经济秩序的行为。其具有如下构成特征:(1)本类犯罪的客体是社会主义市场经济秩序。 (2) 本类犯罪在客观方面表现为违反国家经济管理法规,破坏国家经济管理活动,严重扰乱社会主义市场经济 秩序的行为。 (3)本类犯罪的主体,有的既可以由单位构成,也可以由自然人构成,有的只能是自然人。 就自然人而言,大多数为一般主体,少数为特殊主体。 (4)本类犯罪的主观方面,绝大多数为故意,少数 为过失。在故意犯罪中,少数以特定犯罪目的为要件。

2.试述公司、企业人员受贿罪的构成特征及犯罪既遂与未遂的界限。

公司、企业人员受贿罪,是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受 他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为。本罪的构成特征如下:(1)犯罪客体是公司、企业的正常 活动和公司、企业人员的职务廉洁性。 (2)在客观方面表现为利用职务上的便利,索取他人财物或者非法 收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为。 (3)犯罪主体为非国有公司、企业从从事管理工作且 不具有国家工作人员身份的人员。 (4)主观方面为故意。本罪的既遂以行为人已经接受他人财物为标志。 3.试述我国刑法中的非法经营罪。

非法经营罪,是指违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。本罪具有如下构成特 征:(1)本罪侵犯的客体是市场秩序。 (2)本罪在客观方面表现为违反国家规定,非法经营,情节严重的 行为。根据中华人民共和国刑法修正案的有关规定,非法经营罪在具体行为表现上,有以下几种:一,未 经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的商品。 “专营、专卖物品”是指国家 法律、行政法规规定允许的特定单位或特定部门经营买卖的物品,如军工产品、麻醉药品、贵重金属等。 “其他限制买卖的商品”是指国家法律、行政法规规定限制自由流通的物品,如化肥、农药、种子等。二, 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。三,未 经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务的。四,其他严重扰乱市场秩序的非法经营行 为。 (4)本罪在主观方面表现为故意,一般具有谋取非法利益的目的。 司法实践中,应注意区分罪与非罪以及本罪与非法经营专营物品的其他犯罪的界限。凡是非法经营行为符 合刑法有关专门规定的犯罪构成的,应按这些犯罪定罪处罚,而不能按本罪处理。

四、侵犯公民人身权利、民主权利罪

1.关于故意杀人罪,下列哪一选项是正确的?(2006年试卷二第 13题)

A 、甲意欲使乙在跑步时被车撞死,便劝乙清晨在马路上跑步,乙果真在马路上跑步时被车撞死, 甲的行为构成故意杀人罪

B 、甲意欲使乙遭雷击死亡,便劝乙雨天到树林散步,因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果 真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。甲的行为构成故意杀人罪

C 、甲对乙有仇,意图致乙死亡。甲仿照乙的模样捏小面人,写上乙的姓名,在小面人身上扎针并

诅咒 49天。到第 50天,乙因车祸身亡。甲的行为不可能致人死亡,所以不构成故意杀人罪

D 、甲以为杀害妻子乙后,乙可以升天,在此念头支配下将乙杀死。后经法医鉴定,甲具有辨认与控制 能力。但由于甲的行为出于愚昧无知,所以不构成故意杀人罪

解析:本题主要考查刑法中的因果关系理论(客观归责理论)和故意杀人罪中杀人行为的实行行为的 定型问题。故意杀人罪中的杀人行为首先必须是非法的,其次,必须有活人(他人)的存在,再次,还有 杀的行为。因此,杀人这种实行行为,按照实质客观说的观点,必须是侵害生命法益的危险性达到紧迫程 度的行为,①而且客观上必须具有导致死亡结果出现的具体危险性,②这种危险性可以根据社会上一般人 的认识来进行判断。 AB 选项中甲的行为,按照日常生活的观念判断,其本身都没有导致被害人死亡的危险 性(这种危险性非常低,几乎可以忽略不计) ,因此,即使客观上真出现了行为人预想中的死亡结果,也不 能将死亡结果归责于行为人的行为。 C 中甲的行为在刑法理论上属于迷信犯,由于迷信犯不具有客观危险 性,这种迷信行为也不是杀人的实行行为。 D 项中,甲主观上虽然愚昧无知,但在主观上明知道这样做会 导致被害人死亡,客观上的行为与死亡结果之间也存在着因果关系,完全符合故意杀人罪的构成要件,其 犯罪动机不影响故意杀人罪的成立。

2.下列哪些行为不应认定为过失致人死亡罪?(2006年试卷二第 56题)

A 、甲遭受乙正在进行的不法侵害,在防卫过程中一棒将乙打倒,致乙脑部跌在一块石头上而死 亡。法院认为甲的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害,应以防卫过当追究刑事责任

B 、甲对乙进行非法拘禁,在拘禁过程中,因长时间捆绑,致乙呼吸不畅窒息死亡

C 、甲因对女儿乙的恋爱对象丙不满意,阻止乙、丙正常交往,乙对此十分不满,并偷偷与丙登记 结婚,甲获知后对乙进行打骂,逼其离婚。乙、丙不从,遂相约自杀而亡

D 、甲结婚以后,对丈夫与其前妻所生之子乙十分不满,采取冻饿等方式进行虐待,后又发展到打骂, 致乙多处伤口腐烂,乙因未能及时救治而不幸身亡

解析:本题主要考查过失致人死亡罪的构成要件以及司法认定。 A 项中,甲的防卫过当行为造成他人 死亡,主观上具有过失,应当认定为过失致人死亡罪。这里需要注意的是,防卫过当本身不是罪名,必须 根据行为人主观过错和客观行为的性质认定为相应的犯罪,因此, A 是正确的; B 项中,根据刑法第 238条 第 2款的规定,甲的行为由于没有使用暴力,仍然属于非法拘禁罪的结果加重犯,直接导致法定刑升格。 C 项中,根据刑法第 257条第 2款的规定,甲的行为构成了暴力干涉婚姻自由罪的结果加重犯,直接导致法 定刑升格。 D 项中,根据刑法 260条第 2款的规定,甲的行为构成了虐待罪的结果加重犯,直接导致法定 刑升格。本题答案:BCD 。

3.韩某在向张某催要赌债无果的情况下,纠集好友把张某挟持至韩家,并给张家打电话,声称如果再 不还钱,就砍掉张某一只手。韩某的作为:(2004年试卷二第 1题)

A 、构成非法拘禁罪 B、构成绑架罪

C 、构成非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯

D 、构成敲诈勒索罪

解析:本题主要考查非法拘禁罪和绑架罪。根据刑法第 238条规定:为索取债务而非法拘禁他人的, 同样认定为非法拘禁罪。据此,最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何 定罪问题的解析》中明确指出:行为人为索取高额贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人 的,认定为非法拘禁罪。

非法拘禁罪与绑架罪的根本区别在于提出的财产要求是原本存在的债务(包括合法的或者不合法的, 只要有自然债务即可) , 还是凭空勒索, 同时也要考察行为对人身自由的剥夺程度、 对人身安全的威胁程度。 刑法第 238条第 3款使用的是“非法扣押、拘禁”的概念,因此,如果超出非法扣押、拘禁程度的行为, 例如,以杀害、伤害等相威胁,即使存在法律不予保护的债务,依然可能构成绑架罪,反之,有存在着自 然债务,只是声称只要还债就放人,则可以认定为非法拘禁罪。另外需要注意的是,对于为了索取法律不

① 参见张明楷著:《刑法学》 (第三版) ,法律出版社 2007年版,第 139页。

② 参见张明楷著:《刑法学》 (第三版) ,法律出版社 2007年版,第 637页。

予保护的债务或者单方面主张的债务,以实力支配、控制被害人后,以杀害、伤害被害人相威胁的,宜认 定为绑架罪。为了索取债务,而将与债务人没有共同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质的,应 认定为绑架罪。故意制造骗局使他人欠债,然后以索取债务为由扣押被害人为人质,要求被害人近亲属偿 还债务的,成立绑架罪。如果索取的财物数额远远超出了存在的债务数额,也成立绑架罪。①

关于非法拘禁罪,根据刑法第 238条第 2款的法律拟制规定,如果是在拘禁的过程中导致重伤或者死 亡的,导致法定刑升格。根据刑法第 238条第 3款的法律拟制规定,如果行为人使用暴力导致重伤或者死 亡的,则直接认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。本题答案:A

4.甲为上厕所,将不满1岁的女儿放在外边靠着篱笆站立,刚进入厕所,就听到女儿的哭声,急忙出 来,发现女儿倒地,疑是站在女儿身边的4岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿,一手用力推乙,导致 乙倒地,头部刚好碰在一块石头上,流出鲜血,并一动不动。甲认为乙可能死了,就将其抱进一个山洞, 用稻草盖好,正要出山洞,发现稻草动了一下,以为乙没死,于是拾起一块石头猛砸乙的头部,之后用一 块磨盘压在乙的身上后离去。案发后,经法医鉴定,甲在用石头砸乙之前,乙已经死亡。依此情况,甲的 行为构成何罪?(2003年试卷二第 4题)

A 、过失致人死亡罪 B、过失致人死亡罪与故意杀人罪(既遂)数罪

C 、过失致人死亡罪与故意杀人罪(未遂)数罪 D、故意杀人罪

解析:本题主要考查故意杀人罪与过失致人死亡罪以及相应的犯罪形态的认定。本题的原型在张明楷 教授的著作中出现过,按照张教授的观点,应该选 A 、 ,但是,那一年公布的参考答案却是 C ,即通说的观 点。②甲的行为可以分成两部分,前一部分构成过失致人死亡罪,没有问题。后一部分到底能否认定为故 意杀人的行为,很值得研究。参考答案是将其认定为故意杀人罪。在乙死亡之后,甲是针对一个死人实施 的行为,这种情况在刑法理论上属于“对象不能犯” 。对于对象不能犯,我国传统刑法理论一直认定为故意 犯罪未遂。但是按照张明楷教授彻底的客观未遂论,后面的行为不是故意杀人行为,更谈不上故意杀人罪 未遂了。③因为我们可以想想,甲这时候所针对的是一个死人,死人不是人,死人是尸体,既然是尸体, 客观上就不存在犯罪对象,而且这种行为也就没有侵害生命法益的危险性。如果真的要贯彻主客观相统一 原则的话,我们在抛开行为人主观上故意不说,这种行为客观上就不是故意杀人行为,因为没有人的存在。 但是我们传统观点一直说要坚持主客观相统一,但是在这个问题上,却是坚持主观归罪,这是刑法伦理化 倾向的体现,主观上想干什么,就给他定什么罪。因此,我个人认为,甲的行为仅仅构成过失致人死亡罪, 至于后面的行为怎么评价,那要联系刑法的具体规定,由于我国刑法对尸体只有盗窃、侮辱尸体罪,而没 有毁坏尸体罪。因此,后面的行为不构成犯罪。答案:C

5.甲于某日晨在路边捡回一名弃婴,抚养了 3个月后,声称是自己的亲生儿子,以 3000元卖给乙。 如何认定甲的行为 ? (2002年试卷二第 8题)

A、甲的行为构成遗弃罪 D、甲的行为构成拐骗儿童罪

C、甲的行为构成诈骗罪 D 、甲的行为构成拐卖儿童罪

解析:本题主要考查拐卖儿童罪与遗弃罪以及拐骗儿童罪之间的界定。拐卖儿童罪与遗弃罪之间的区 别在于,前者的犯罪对象――儿童与行为人之间没有任何亲属或者家庭关系,而遗弃罪的犯罪对象一般是 家庭成员,但是,也有存在法律上具有救助义务的一般社会成员,例如医生对病人,民政部门对需要救助 人员以及精神病医院对精神病患者等,这些在法律上都可以构成救助关系,如果这些单位的相关人员遗弃 了这些需要救助的弱者,可以构成遗弃罪,因为遗弃罪他侵害的是公民的生命和身体的安全,在刑法理论 上属于具体危险犯。④它与故意杀人罪的区别在于被害人与救助人之间的义务关系程度(依赖程度) ,依赖 关系非常高的话,可能构成故意杀人罪,依赖程度较低的话,才可以构成遗弃罪。

根据刑法第 240条第 2款和第 262条的规定,拐卖儿童罪与拐骗儿童罪虽然在客观上都可能有欺骗的 行为方式,其区别在于主观目的不同,前者以出卖牟利为目的,后者则是为了供自己或者他人收养、奴役。

① 参见张明楷著:《刑法学》 (第三版) ,法律出版社 2007年版,第 667页。

② 参见张明楷著:《刑法的基本立场》 ,中国法制出版社 2002年版,第 247页。

③ 参见张明楷著:《刑法的基本立场》 ,中国法制出版社 2002年版,第 247-248页。

④ 参见张明楷著:《刑法学》 (第三版) ,法律出版社 2007年版,第 649-651页。

因此,本题中的甲出于牟利的目的将婴儿卖给乙,已经构成了拐卖儿童罪。关于拐骗儿童罪,刑法虽然规 定只有拐和骗两种行为。但是,如果是为了自己收养而采用抢劫、抢夺以及盗窃等方式来获得儿童的行为, 其社会危害性更大,根据当然解释的原则和法规范的目的,更可以构成拐骗儿童罪了,但是,如果根据文 理解释,就很难认定为犯罪了。

6.甲男与乙女发生纠纷,乙将脏物泼在甲的身上,甲便揪住乙的上衣,并向乙的下身猛击几拳;乙骂 声不止,甲便唤来自家豢养的大公狗,在有许多围观村民的情况下,甲扒下乙的裤了,使其当众赤裸身体, 并叫狗扑在乙的身上。甲的行为构成何罪?

A、强制猥亵、侮辱妇女罪 B、侮辱罪

C、公然猥亵罪 D、诽谤罪

解析:本题主要考查刑法第 237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪与刑法第 246条规定的侮辱罪之间的 界定。前者的犯罪对象是妇女,伤害了妇女的性的羞耻心,侵害了妇女性的自我决定权,后者则是针对特 定的男女公民,侵害的是公民的名誉权和人格尊严。本题的困惑在于如何区分强制猥亵、侮辱妇女罪与一 般侮辱罪,传统观点认为,前者是倾向犯,一般要求行为人主观上必须具有满足性刺激或者性欲的内心倾 向,后者纯属贬低侮辱他人人格的行为,主观上没有这种倾向性要求。

但是我们认为,构成强制猥亵、侮辱妇女罪主观上并不需要这种内心倾向,否则不利于保护妇女性的 性的羞耻心和性的自我决定权。按照张明楷教授的观点,犯罪的本质是法益侵害上来看,行为人主观上是 否具有这种内心倾向对被害人造成的法益侵害没有影响,而且也会加大控方的证明责任。在本题中,甲的 行为显然是出于报复,而不是满足自己性刺激或者性的欲望,但是这仍然侵害了乙的性的羞耻心和性的自 我决定权,应该构成了强制猥亵、侮辱妇女罪。总之,不管行为人出于什么动机、目的,不管在什么场所, 强行剥光妇女衣裤的行为,都构成强制猥亵、侮辱妇女罪。②本题答案应该是 A ,但是当年司法部公布的 答案却是 B 。

7.对下列哪些行为不能认定为强奸罪?(2006年试卷二第 57题)

A 、拐卖妇女的犯罪分子奸淫被拐卖的妇女的

B、利用职权、从属关系,以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的

C、利用迷信奸淫妇女的

D 、组织卖淫的犯罪分子强奸妇女后迫使其卖淫的

解析:本题主要考查强奸罪的认定情形。关于 A 项,根据刑法第 240条第 1款第(三)项的规定, 属于包容犯,仍然认定为拐卖妇女罪,但是法定刑要升格,不需要认定为强奸罪,仍然可以实现罪责刑相 适应和刑罚的公正; B 项中,根据刑法第 236条和第 259条第 2款的规定,构成了强奸罪,其中, 259条第 2款的规定属于刑法理论上的注意规定,而不是拟制规定,因为它只是对这种情形的一种重申,没有改变 强奸罪的构成要件,仍然是违背了妇女的意志。 C 项中,根据刑法第 300条第 3款的规定, “组织和利用会 道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女。诈骗财物的,分别认定为强奸罪和诈骗罪” ,这也是刑法的注意规 定,仍然没有改变强奸罪与诈骗罪的构成要件; D 项中,根据刑法第 356条第 1款第(四)项的规定,组 织卖淫的犯罪分子强奸妇女后迫使其卖淫的, 属于强迫卖淫罪的法定刑升格情形, 不再单独认定为强奸罪。 但是如果是已满 14周岁不满 16周岁的行为不但组织卖淫,还强奸妇女的话,不能认定无罪,而是可以根 据刑法第 17条第 3款的规定,认定为强奸罪。本题答案:AD 。

8.某甲与某乙系国家机关工作的同事,平时有隙。为报复某乙,某甲向公安机关作虚假匿名举报,诬 告某乙曾在一歌舞厅嫖娼,有 " 陪侍女 " 某丙为证。公安机关调查时,某丙对此作了虚假指证,某乙因而受 到了公安机关的处分。在公安机关查处某乙的过程中,某甲在公开场合多次渲染某乙嫖娼的 " 事实 " ,对某 甲的行为应如何定性?(1999年试卷二第 28题)

A 、诬告陷害罪 B、报复陷害罪

C、诽谤罪 D、不构成犯罪

① 参考王政勋:《论刑法解释中的词义分析法》 ,载《法律科学》 2006年第 1期,第 44页以下。

② 参见张明楷著:《刑法学》 (第三版) ,法律出版社 2007年版,第 659-660页、第 687-688页。

解析:本题主要考查诬告陷害罪、报复陷害罪以及诽谤罪的区别。他们在客观上都有捏造事实的行为。 但是他们的主观构成要件和主体不同。根据刑法 243条的规定,诬告陷害罪的主观目的必须是想让他人受 到刑事追究,而不是一般的法律追究,客观上所捏造的必须是虚假的“犯罪事实” ,而报复陷害罪以及诽谤 罪的主观上则没有这种特殊要求。 根据刑法第 254条的规定, 报复陷害罪的犯罪主体是国家机关工作人员, 被害人是控告人、申诉人、批评人、举报人,而且还要求客观上采用滥用职权、假公济私的方式,如果没 有滥用职权、假公济私,则仅仅可能构成诬告陷害罪或者诽谤罪。根据刑法 246条的规定,诽谤罪在犯罪 主体和犯罪主观上则没有什么特殊要求。本题中,行为人所捏造的事实并非犯罪事实,而是一般的违纪或 者违法事实,所以不构成诬告陷害罪。

9.甲承包经营某矿井采矿业务。甲为了降低采矿成本,提高开采量,便动员当地矿工和村民将子女带 到矿井上班,并许诺给他们的子女以高工资。矿工和村民纷纷将他们的子女带到矿井上班,从事井下采矿 作业,其中有二十余人为 10周岁~16周岁的未成年人。后因甲所承诺的高工资未兑现,二十余名童工表 示不想再干,要求离开矿井。甲不同意,并在矿井周围布上电铁丝网,雇用数十名守卫,禁止所有的矿工 包括这二十余名童工离开矿井,强制他们为其采矿,其中一名年约 12岁的童工因体质瘦弱而累死在井下。 甲的行为构成何罪?(2003年试卷二第 46题)

A 、非法拘禁罪 B、强迫职工劳动罪

C 、雇用童工从事危重劳动罪 D、重大责任事故罪

解析:本题主要考查强迫职工劳动罪、雇佣童工从事危重劳动罪以及与非法拘禁罪之间的关系。 关于雇用童工(未满 16周岁的未成年人)从事危重劳动罪是 2002年全国人大常委会通过的《刑法修正案 (四) 》第 4条规定的,作为刑法第 244条之一的规定。行为人是通过非法拘禁的方式来实施这两个犯罪, 在刑法理论上属于“想象竞合犯” ,应该择一重罪处罚,即按照强迫职工劳动罪或者雇佣童工从事危重劳动 罪。本题中,行为人先后实施了两个行为,应该认定为数罪,然后实行数罪并罚。

10.根据我国刑法的规定,偷盗婴幼儿的行为可因主观目的的不同而构成下列哪些犯罪?(2003年试 卷二第 49题)

A 、偷盗婴幼儿罪 B、绑架罪

C 、拐卖儿童罪 D、拐骗儿童罪

解析:本题主要考查有关儿童的犯罪。根据刑法第 239条第 2款的规定,以勒索财物为目的偷盗婴幼 儿的,直接定绑架罪。这一条规定是注意规定,意味着不仅为了勒索财物而绑架婴幼儿认定为绑架罪,而 且为了其他非法目的而偷盗婴幼儿也是认定为绑架罪。这里的“偷盗”如何理解呢?如果是以勒索财物而 抢劫、抢夺、诈骗婴幼儿的,根据当然解释的原理,更应该认定为绑架罪。根据刑法第 240条的规定,以 出卖牟利为目的而拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的,只要实施其中的一种行为,可以直接定 拐卖儿童罪,以出卖为目的,偷盗婴幼儿的,也是定拐卖儿童罪。但是如果是为了自己收养等其他目的而 偷盗婴幼儿的,根据刑法第 262条的规定,则定拐骗儿童罪。

11.甲以出卖为目的,将乙女拐骗至外地后关押于一地下室,并曾强奸乙女。甲在寻找买主的过 程中因形迹可疑被他人告发。国家机关工作人员前往解救时,甲的朋友丙却聚众阻碍国家机关工作人员的 解救行为。对本案应如何处理 ? (2002年试卷二第 46题)

A 、 对甲的行为以拐卖妇女罪论处

B 、由于甲尚未出卖乙女;对拐卖妇女罪应认定为犯罪未遂

C 、对丙应以聚众阻碍解救被收买的妇女罪论处

D 、对丙应以拐卖妇女罪的共犯论处

解析:本题主要考查拐卖妇女罪既遂的判断标准、拐卖妇女罪的加重构成以及共同犯罪的问题。甲的 行为主观上是以出卖为目的,并实施了拐卖的行为,当然构成拐卖妇女罪。在拐卖的过程中,又奸淫了被 害人,根据刑法第 240条第 1款第 3项的规定,不再另行定强奸罪,而仍然认定为拐卖妇女罪,但是法定 刑要升格,即可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑,情节特别严重的,可以判处死刑,这仍然可以实现 罪责刑相适应和刑罚的公正。本罪是行为犯,并不要求行为人一定要将被害妇女卖出或者卖出后拿到钱才

构成既遂,而是只要求行为人实施了拐卖的六种行为,就侵犯了妇女的人身不可买卖性,即可构成该罪的 既遂。根据刑法第 242条第 2款的规定,由于只有聚众阻碍解救被收买的妇女罪(妇女已经被卖出) ,而没 有聚众阻碍解救被拐卖的妇女罪(还未被卖出就被解救) 。对于丙的行为是事后帮助犯,对于首要分子,可 以认定为拐卖妇女罪的共犯,①其他参与人员,根据刑法第 242条第 1款的规定,则可以认定为妨害公务 罪,实现罪责刑相适应。关于拐卖妇女、儿童罪中加重构成的第八种情形,即将“妇女、儿童卖往境外” 中的“境外”如何理解呢?我们认为,基于保护妇女、儿童的人身权利,不应该局限于将中国大陆的妇女、 儿童卖往境外,还包括将中国大陆境外的妇女、儿童卖往中国大陆,这是基于全球的视野来考察的,而不 是基于一个国家或者地区的视野来考察的,这样才能有效地保护妇、儿童的人身权利。 12.下列哪些行为构成故意杀人罪?(2000年试卷二第 71题)

A 、甲在实施抢劫之后,为了灭口,将被害人杀死

B、乙强奸某女,引起某女自杀

C、丙与丁通奸多年,某日,丙要丁杀死其夫,丁不同意。丙毒打丁,并砸毁其家中物品,扬言如果 丁 2日内不能杀死其夫,就要丁自杀,丁因不忍心杀夫而自身亡

D、某男与某女相约自杀,欺骗某女先自杀后,该男逃走

解析:本题主要考查故意杀人罪的几种特殊情况。 尤其要注意刑法中几种特殊转化犯的故意杀人罪 (即 法律拟制的规定) 。 A 项中,根据 2001年 5月 23日最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪 的批复》第 2条的规定,甲的行为构成了抢劫罪和故意杀人罪,实行数罪并罚。 B 项中,甲的行为仅仅构 成普通的强奸罪, 而不是强奸罪的结果加重犯, 因为某女的死亡与强奸行为之间没有存在直接的因果关系, 某女的死亡是自己自杀所致,不能将这种死亡结果归责于行为人甲,但是在量刑上可以酌情考虑。 C 项中, 甲的行为是强迫自杀,它的行为已经控制了丁的意志,使得丁进退两难,甲的行为构成了故意杀人罪的间 接正犯。② D 项中,甲欺骗了某女,属于教唆自杀的行为,使某女产生错误的认识而自杀,某女同意自杀 的意思表示无效,甲的行为构成了故意杀人罪的间接正犯。③

关于故意杀人罪,除了需要注意刑法第 232条规定以外,还需要注意刑法第 238条第 3款的规定,在 非法剥夺他人人身自由(非法拘禁罪)的过程中使用暴力致人死亡的,第 247条第 2款关于刑讯逼供或者 暴力取证、虐待被监管人员等致人死亡的以及第 289条聚众“打砸抢”致人死亡的、第 292条聚众斗殴致 人死亡,这些都是刑法的拟制规定,都可以认定为故意杀人罪。答案:ACD

13.甲拐骗了 5名儿童,偷盗了 2名婴儿,并准备全部卖往 A 地。在运送过程中甲因害怕他们哭闹, 给他们注射了麻醉药。由于麻醉药过量,致使 2名婴儿死亡, 5名儿童处于严重昏迷状态,后经救治康复。 对甲的行为应以何罪论处?(2004年试卷二第 82题)

A 、拐卖儿童罪 B 、拐骗儿童罪

C 、过失致人死亡罪 D 、绑架罪

解析:本题主要考查拐卖儿童罪的一些加重构成。根据刑法第 240条第 1款第 5项和第 7项的规定, 在拐卖儿童的过程中,所使用的暴力、胁迫以及麻醉或者造成被拐卖的儿童重伤或者死亡以及其他严重后 果的,不另行定罪,仍然构成拐卖儿童罪,但在法定刑上要升格,在刑法理论上属于情节加重犯和结果加 重犯。

14.王某怀疑其妻与其表兄刘某有不正当关系,遂于某晚跟踪其妻至刘某住所。进屋后,王发现其妻 披头散发,正在哭泣,刘某站在旁边,王大怒,遂殴打其妻,并与刘发生争吵。王知道刘某有百万家财, 决定抓住这个机会狠狠敲诈他一笔,于是谎称到其父母家中解决问题,将刘某骗至其姘妇叶某的住所(当 时叶不在家) ,并对刘某进行殴打、捆绑,反锁屋门将刘拘禁达一天之久。刘某在不堪忍受的情况下,承认 与王妻有不正当关系,提出用金钱补偿,并在王的胁迫下,先后三次给家人打电话,要家人将 30万元放在 某公园指定场所,刘的家人并未照办。不久,叶某返回住所,王某以实情相告,叶未加制止,并与王某一

① 参见张明楷著:《刑法学》 (第三版) , 2007年版,第 673页。

② 参见张明楷著:《刑法学》 (第三版) , 2007年版,第 639页。

③ 参见张明楷著:《刑法学》 (第三版) , 2007年版,第 639页。

起致信刘妻,信称:刘某系卑鄙小人,现在我等控制之中,为示惩戒,速送 30万元至某公园指定地点,钱 到放人,不得报警;否则,后果自负。刘妻害怕,将钱放至指定地点,并通知王。王某叫叶某去公园取钱, 叶某不敢去。于是,王某留下叶某看管刘某,自己去取赃款。在王外出取钱之时,刘某哀求叶某将自己放 掉,并称王某心狠手辣,钱到手后,决不会放过叶某。叶某恐惧,将刘某放掉,并和刘某一起去派出所报 警,带领公安人员去公园捉拿王某。人们赶到公园时,王某早已携款逃走。 (2003年试卷二第 81-84题)

(1)王某的行为不属于:

A 、敲诈勒索罪 B、绑架罪

C 、抢劫罪 D、非法拘禁罪

解析:本题主要考查敲诈勒索罪与绑架、抢劫罪、非法拘禁罪之间的区别。根据刑法理论,敲诈勒索 罪的行为方式既可以是暴力,也可以是非暴力(胁迫) ,而绑架罪则必须是暴力或者非法拘禁的方式,而且 还需要有被害人被绑架的事实,如果没有这种事实,可能会构成敲诈勒索罪。抢劫罪要求实行暴力和索取 财物是同时进行的,直接针对向被害人索要财物,具有时空的同一性,如果是对第三者索要财物,则构成 了绑架罪。绑架罪与非法拘禁罪之间经常形成想象竞合犯,按照绑架罪处罚。抢劫罪与绑架罪的区别在于 勒索财物的对象,前者是直接向被害人要财物,后者是向与被害人有某种特殊关系的第三人。本题答案: ACD

(2)叶某的行为属于:

A 、犯罪预备 B、犯罪未遂

C 、犯罪中止 D、犯罪既遂

解析:本题主要考查共同犯罪中的犯罪停止形态。本题中,绑架行为已经实行完毕,叶某最后放走刘 某的行为是既遂后的补救行为,可以作为酌定的量刑情节,不能认定为中止。我国刑法第 239条将绑架罪 规定在侵犯公民人身权利犯罪中,这说明该罪首要保护的法益是公民的人身权利,因此,只要基于勒索财 物或者其他非法目的将绑架行为实施完毕,就构成绑架罪既遂,至于后面是否实施了勒索财物的目的以及 是否真正获得了财物,不影响绑架罪的成立。本题答案:D

(3)叶某在共同犯罪中属于:

A 、主犯 B、从犯

C 、胁从犯 D、实行犯

解析:本题主要考查共同犯罪人的种类。显然,叶某直接参与绑架行为的实施,已经构成实行犯,但 是这种实行犯仅仅起着次要作用,只能认定为从犯。一定要注意,实行犯不一定都是主犯,起主要作用的 实行犯才是主犯,起次要作用的实行犯则是从犯。在本案中,叶某是在王某绑架了刘某之后,才参与进去 的,属于承继的共同犯罪,而且最后还主动放走了刘某,起着作用比较小,应该认定为从犯。在共同犯罪 中,还要注意主犯、实行犯与正犯这几个概念的区别与联系。主犯是相对于从犯而言的,主要是按照他在 共同犯罪中的作用进行认定的,可以是实行犯和组织犯,也可以是教唆犯。而实行犯,它是相对于组织犯、 教唆犯、帮助犯而言的,是按照犯罪的行为方式而划分的,他既可能是主犯,也可能是从犯。正犯则是相 对于狭义的共犯(教唆犯与帮助犯)而言的,他包括实行犯与组织犯,正犯一般是主犯,但也有可能是从 犯。答案:B D

(4)假设王某在犯罪过程中杀害了刘某,其行为构成:

A 、绑架罪 B、故意杀人罪

C 、抢劫罪 D、绑架罪和故意杀人罪

解析:本题主要考查绑架罪与故意杀人罪的包容。根据刑法第 239条第 1款的规定,在绑架过程中导 致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产,对于导致被绑架人死亡或者杀害被绑架人 的,不需要另行认定新的罪名,而是直接包容在绑架罪中,通过提升法定刑来追求罪责刑相适应,以体现 刑罚的公正。

这是我国刑法中为数不多的绝对确定法定刑,只要出现这种情况,就必须判处绑架犯死刑,限制了法

官的自由裁量权。当然,这样的规定是不科学的。首先,刑法不分导致被绑架人死亡与故意杀害被绑架人 的不同情况,一律判处死刑,显示了刑罚的草率和不公正。这是因为前者可能是过失犯罪,也可能是意外 事件,后者则是十足的故意犯罪,二者在主观恶性以及导致的社会危害性上均相差很大,不宜判处相同的 刑罚。况且,绝对确定的法定刑应该是违背罪刑法定的基本精神的,因为罪刑法定要求相对确定的法定刑。 因此,我个人认为,今后的刑法应该修订为:绑架过程中由于过失导致被绑架人死亡的,判处无期徒 刑或者死刑;故意杀害被绑架人的,处死刑,这样,就可以给法官留有一定的自由裁量权,也容易实现个 案的刑罚正义。但是,在立法没有修改的情况下,我们只能通过对刑法的解释,来实现刑法的公正以及限 制死刑的适用。

笔者认为,绑架罪中的致使被绑架人死亡应该理解为绑架罪的结果加重犯,要求行为人主观上对死亡 的结果要有过失,绑架行为与死刑之间具有直接性的因果关系,排除意外事件导致死亡的情形,而且,法 官在量刑的时候,尽量不判处死刑立即执行,如果没有其他减轻处罚情节,宜判处死刑缓期两年执行。而 故意杀害被绑架人的,可能是直接故意或者间接故意,而且必须是导致了被绑架人死亡的结果(“杀害”不 同于“杀” ,必须是死亡了,才能叫“杀害” ) ,才能判处死刑,其中,由于间接故意导致被绑架人死亡的, 没有其他特别严重情节的情况下,宜考虑适用死缓。根据张明楷教授的观点,这种绑架中又故意杀害被绑 架的人,在犯罪形态上可以认为是结合犯――绑架杀人罪。因此,在绑架过程中又杀人,如果杀人的行为 出现了中止、未遂等犯罪未完成形态,应该在选择适用刑法第 239条所规定的绝对确定法定刑的同时,选 择适用刑法总则中关于犯罪中止、犯罪未遂的规定,可以考虑对行为人减轻处罚,不判处死刑立即执行, 这不仅符合罪刑相适应的原则,体现了刑罚的公正,也符合限制死刑适用的基本精神。①本题答案:A 。 15.甲在一豪宅院外将一个正在玩耍的男孩(3岁)骗走,意图勒索钱财,但孩子说不清自己家里的 联系方式,无法进行勒索。甲怕时间长了被发现,于是将孩子带到异地以 4000元卖掉。对甲应当如何处 理?(2005年试卷二第 17题)

A 、以绑架罪与拐卖儿童罪的牵连犯从一重处断 B 、以绑架罪一罪处罚

C 、以拐卖儿童罪一罪处罚 D、以绑架罪与拐卖儿童罪并罚

解析:本题主要考查绑架罪与拐卖儿童罪的构成要件。本案中,甲有两个行为,一个是骗走儿童,意 图勒索钱财的行为,另一个是卖掉儿童的行为,毫无疑问,后面的行为已经构成了拐卖儿童罪。而前面的 行为呢?其实,前面的行为可以认定为绑架罪的实行行为,虽然由于客观原因而导致无法顺利着手实施勒 索钱财的行为,但这不影响绑架罪的成立,而且是既遂。因此,本案应该按照绑架罪与拐卖儿童罪实行数 罪并罚。

16.某派出所民警甲接到关于某旅店老板乙涉嫌组织卖淫的举报,即前往该旅店,但没有碰见乙,便 将怀疑是卖淫女的服务员丙带回派出所连夜审讯,要她交代从事卖淫以及乙组织卖淫活动的事。由于丙拒 不承认有这些事,甲便指使其他民警对丙进行多次殴打逼其交代,丙于次日晨死于审讯室。法医出具的尸 检报告称:" 因受外力击打造成下肢大面积皮下出血,引起患有心脏功能障碍的丙心力衰竭而死。 " 对于甲 的行为,下列说法正确的是:(2005年试卷二第 92题)

A 、属于刑讯逼供行为 B、属于暴力取证行为

C 、应按故意杀人罪处罚 D 、属于意外事件,不负刑事责任

解析:本题主要考查刑讯逼供罪与暴力取证罪以及转化犯(法律拟制)的基本知识。本案中,要判断 甲行为的性质,主要要考察其采用暴力的对象到底是犯罪嫌疑人还是一般的证人,如果是犯罪嫌疑人,那 么,甲的行为就是刑讯逼供罪,如果是证人,则构成暴力取证罪。从本题所交待的信息来看,被害人某丙 显然是一般证人,因为即使怀疑其卖淫,由于单纯的卖淫并不构成犯罪,而仅仅是一般的违法行为,甲对 其使用暴力的目的主要是为了获取乙从事组织卖淫的证言。根据刑法第 247条第 2款的规定(后半段是法 律拟制的规定) ,甲的行为已经转化成了故意杀人罪。本题答案:B C。

17.关于强奸罪及相关犯罪的判断,下列哪一选项是正确的?(2007年试卷二第 12题)

① 关于这个问题的详细论证,可以参见张明楷著:《刑法学》 (第三版) ,法律出版社 2007年版,第 667-668页;以及《绑架罪中“杀害被绑架人”研究》 ,载《法学评论》 2006年第 3期。

A 、 甲欲强奸某妇女遭到激烈反抗, 一怒之下卡住该妇女喉咙, 致其死亡后实施奸淫行为。 甲的行为 构 成强奸罪的结果加重犯

B 、乙为迫使妇女王某卖淫而将王某强奸,对乙的行为应以强奸罪与强迫卖淫罪实行数罪并罚

C 、 丙在组织他人偷越国 (边) 境过程中, 强奸了被组织的妇女李某。 丙的行为虽然触犯了组织他人 偷 越国(边)境罪与强奸罪,但只能以组织他人偷越国(边)境罪定罪量刑

D 、 丁在拐卖妇女的过程中, 强行奸淫了该妇女。 丁的行为虽然触犯了拐卖妇女罪与强奸罪, 但根据 刑 法规定,只能以拐卖妇女罪定罪量刑。

解析:强奸致使被害人重伤、死亡,是指强奸行为导致被害人性器官严重损伤,或者造成其他严重伤 害,甚至当场死亡或者经抢救无效死亡。对于强奸犯出于报复、灭口等动机,在实施强奸的过程中或强奸 后,杀死或者伤害被害人的,应分别认定为强奸罪、故意杀人罪或故意伤害罪,实行数罪并罚。因为根据 一般的通常理解以及强奸罪的语义分析,强奸罪中的的暴力手段与抢劫罪的暴力手段的程度不同,不能包 括故意杀人行为,杀了人之后,再行“奸淫”的,已经不是对“人”进行奸淫,而是奸尸行为,构成侮辱 尸体罪。强奸罪选项 A 应当构成故意杀人罪,并非强奸罪的结果加重犯。因此,甲的行为构成强奸罪(未 遂) 、故意杀人罪(既遂) 、侮辱尸体罪,实行数罪并罚。根据刑法第 358 条规定“强奸后迫使卖淫的”应 当认定为强迫卖淫罪的结果加重犯,法定刑升格。选项 B 错误。根据《刑法》第 318 条规定:组织他人 偷越国(边)境,对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯 罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚,故 C 选项错误。根据《刑法》第 240规定:拐卖妇女、儿童的,处 五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列 情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚 金或者没收财产; 情节特别严重的, 处死刑, 并 处没收财产:„„ (三)奸淫被拐卖的妇女的„„。 可见, 选项 D 为正确答案。

18.下列哪种情形构成诬告陷害罪?(2007年试卷二第 13题)

A、甲为了得到提拔,便捏造同事曹某包养情人并匿名举报,使曹某失去晋升机会

B 、乙捏造“文某明知王某是实施恐怖活动的人而向其提供资金”的事实,并向公安部门举报

C、丙捏造同事贾某受贿 10 万元的事实,并写成 500 份传单在县城的大街小巷张贴

D 、丁匿名举报单位领导王某贪污救灾款 50 万元。事后查明,王某只贪污了救灾款 5000 元

解析:本题主要考察诬告陷害罪的认定。根据刑法第 243条的规定, “捏造事实诬告陷害他人,意图使 他人受刑事追究,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上十年 以下有期徒刑。国家机关工作人员犯前款罪的,从重处罚。 ”由此可知,诬告陷害罪必须有“意图使他人受 刑事追究”的目的,选项 A 应当排除。选项 C 也应当排除,因为其构成诽谤罪。选项 D 不构成犯罪。为 了不致不当地限制公民的告发权,应当要求行为人明知自己所告发的确实是虚假的犯罪事实。因此,当行 为人估计某人实施了犯罪行为, 认识到所告发的犯罪事实仅具有可能性时而予以告发的, 不宜认定为本罪。 选项 B 完全符合诬告陷害罪的构成要件,应为正确答案。本题答案:B 。

14.张某和赵某长期一起赌博。某日两人在工地发生争执,张某推了赵某一把,赵某倒地后后脑勺正 好碰到石头上,导致颅脑损伤,经抢救无效死亡。关于张某的行为,下列哪一选项是正确的?(2007年试 卷二第 14题)

A 、构成故意杀人罪 B、构成过失致人死亡罪

C 、构成故意伤害罪 D、属于意外事件

解析:犯罪过失是对注意义务的违反,从而发生危害后果的行为。工地属于危险程度较高的场所,行 为人本应当保持小心谨慎的行事规则, 但是行为人张某却没有尽到自己的注意义务, 在危险场所推搡赵某, 导致赵某的后脑勺碰到石头,对赵某的死亡具有过失,应当认定为过失致人死亡罪,即选项 B。张某只是 在争执中没有履行注意义务,属于疏忽大意,但是并没有杀害赵某的故意,也没有伤害赵某的故 意,故选 项 A 和 C 应当予以排除。根据刑法理论,意外事件具有三个特征:一是行为在客观上造成了损害结果。 行为人的行为是造成损害结果的原因;如果出现了损害结果,但不是行为人的行为造成,而是由自然现象、 动物等造成,则不能称为意外事件。二是行为人没有故意与过失。行为人主观上对自己的行为及所造成的

损害结果,既不存在故意心理,也不存在过失态度,这种故意或者过失是一种规范心理,而不是事实心理。 三是损害结果由不能预见的原因所引起。行为人没有预见自己的行为可能造成损害结果而且根据当时各方 面的情况,他不可能预见、不应当预见。本案中,张某行为的结果并非完全不能预见,张某是存在过失的, 因此选项 D 错误。

15.李某以出卖为目的偷盗一名男童,得手后因未找到买主,就产生了自己抚养的想法。在抚养过程 中,因男童日夜啼哭,李某便将男童送回家中。关于李某的行为,下列哪些选项是错误的?(2007年试卷 二第 55题)

A 、构成拐卖儿童罪 B、构成拐骗儿童罪

C 、属于拐卖儿童罪未遂 D、属于拐骗儿童罪中止

解析:本题考查的重点:一是拐卖儿童罪与拐骗儿童罪的区分,二是拐卖儿童罪的既遂未遂问题。拐 卖儿童罪与拐骗儿童罪的关键区别在于行为人是否具有出卖的目的。本题中,李某具有出卖的目的,因此 构成拐卖儿童罪。至于事后产生抚养想法,不转化为拐骗儿童罪。因此, A 项正确, BD 项错误。拐卖儿童 罪是行为犯,只要实施了“拐”的行为,并现实地控制了儿童,即使没有卖出去,也构成拐卖儿童罪的既 遂,既然是既遂,由于犯罪停止形态具有不可逆转性,后面的行为均不影响既遂的成立。自己收养的行为 已经被拐卖儿童罪所吸收,不再单独评价。因此 , C 项错误。

一 判断题

1.只有为索取非法债务而拘禁债务人的行为才能构成非法拘禁罪。 (错)

2.为索取债务而非法扣押、拘禁他人的,以非法拘禁罪和绑架罪实行数罪并罚。 (错 )

3.国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的,应当从重处罚。 (错 )

4.成立诬告陷害罪,必须有捏造犯罪事实并向有关机关告发的行为。 (对)

5.绑架并杀害被害人的,应当以绑架罪和故意杀人罪数罪并罚。 (错 )

6.强奸罪的本质特征是违背妇女意志强行与其发生性关系。 (对)

7.对偷盗婴幼儿的行为,应当以拐卖儿童罪定罪处罚。 (错)

8.犯绑架罪,致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。 (对)

9.甲乙二人因通奸而生产一女婴,为避人耳目,二人将出生刚刚三天的女婴放置于少有人出没的树林里。 两天后,该女婴因饥饿而死亡。甲乙二人的行为构成遗弃罪。 (错)

10.诬告陷害罪的犯罪主体是特殊主体。 (错)

11.聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。 (对)

12.收买被拐卖的妇女,有强奸、非法拘禁犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。 (对

13.利用从属关系以胁迫手段奸淫现役军人妻子的构成强奸罪。 (对)

14.对于弃婴案件应当以故意杀人罪论处。 (错)

15.甲(女, 29岁)从人贩处以 3500元的价格收买丙给其重度痴呆的弟弟乙做妻子。乙欲与乙发生性关 系。丙坚决反抗。甲见状便上前将丙绑在床上,并按住丙的手脚,使乙得以强行将丙奸淫。甲与乙构成强 奸罪的共同犯罪,甲是帮助犯,为从犯。 (错 )

16.在诬告陷害罪中,行为人所捏造的实施必须是违法事实。 (错)

17.对于女性同意发生性行为的,由于不具备违背妇女意志这一强奸罪的本质特征,因而不能成立强奸罪。 (错 )

18.区分强奸罪未遂和强制猥亵、侮辱妇女罪的关键在于认定行为人主观上是否有奸淫的目的。 (对) 19.聚众或者在公共场所当众犯强制猥亵、侮辱妇女罪的,应当从重处罚。 (错 )

20.收买被拐卖的妇女、儿童的,应当以收买被拐卖的妇女、儿童罪定罪处罚。 (错)

21.破坏选举罪的犯罪主体为特殊主体,即必须是享有选举权的人才能构成。 (错 )

22.在公众场所当众强奸妇女属于强奸罪适用死刑的情节。 (对 )

23.强奸罪的对象必须是妇女或者不满十四周岁的幼女。 (对 )

24.故意伤害罪(致人死亡)和故意杀人罪的区别主要在于打击的部位不同。 (错)

简答题

1.简述绑架罪的构成特征。

答:绑架罪,是指以勒索财物为目的绑架他人,或者绑架他人作为人质的行为。绑架罪具有以下构成 特征:(1)绑架罪的客体是他人的人身自由权利。在以勒索财物为目的绑架他人的情况下,则同时还侵犯 他人的公私财产所有权利;在行为人伤害、杀害被绑架人的情况下,则还同时侵犯了他人的健康、生命权 利。 (2)绑架罪的客观方面表现为,使用暴力、胁迫或者其他手段劫持他人的行为。所谓“绑架” ,是指违 背被害人或其法定监护人的意志, 使用强制手段或其他手段将被害人掳 离其原处所, 置于行为人控制之下, 并剥夺或者限制其人身自由的行为。 (3)绑架罪的主体为一般主体,即已满 16周岁,具有刑事责任能力的 自然人。 (4)绑架罪的主观方面,是直接故意,且具有特定的目的。根据刑法的规定,绑架罪或者是以勒 索财物为目的,或者是以绑架他人作为人质为目的。

2.简述拐卖妇女、儿童罪的构成特征。

答:拐卖妇女、儿童罪,是指以出卖为目的,拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行 为。拐卖妇女、儿童罪具有如下构成特征:(1)犯罪客体是妇女、儿童的人身自由权利与人格尊严。 (2) 犯罪的客观方面表现为对妇女、儿童实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转的行为。 (3)犯罪主体为 一般主体。 (4)犯罪的主观方面是故意,并且以出卖为目的。

3.简述重婚罪的构成特征。

答:重婚罪,是指有配偶的人在夫妻关系存续期间又与他人建立夫妻关系,或者明知他人有配偶而与 之结婚的行为。重婚罪具有如下构成特征:(1)犯罪的客体是一夫一妻制的婚姻关系。 (2)犯罪的客观方 面表现为有配偶而与他人结婚,或者明知他人有配偶而与之结婚的行为(3)犯罪的主体为两种人,即以有 配偶而又与他人结婚的重婚者和尚未有配偶而与有配偶的人结婚的相婚者。 (4)犯罪在主观上是故意,即 表现为有配偶的人明知自己有配偶而与他人结婚,或者无配偶的人明知他人有配偶而与其结婚。

4.简述破坏选举罪的构成特征。

答:破坏选举罪,是指在选举各级人民代表大会代表或者国家机关领导人员时,以暴力、威胁、欺骗、 贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段,破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权, 情节严重的行为。破坏选举罪具有如下构成特征:(1)犯罪客体是公民的选举权和被选举权以及选举的正 常秩序。 (2)犯罪的客观方面表现为在选举各级人民代表大会和国家机关领导人员时,以暴力、威胁、欺 骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段,破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举 权,情节严重的行为。 (3)犯罪主体为一般主体。 (4)犯罪的主观方面为故意。

三 论述题

1.试述故意杀人罪的构成特征与认定。

答:故意杀人罪,是指故意非法剥夺他人生命的行为。本罪具有如下构成特征:(1)本罪侵犯的客体 是他人的生命权利,这是故意杀人罪区别于其他侵犯人身权利罪的最本质特征,也是本罪成为最严重的侵 犯公民人身权利的根据所在。 (2)本罪在客观方面表现为非法剥夺他人生命的行为。首先,行为人必须具 有剥夺他人生命的行为。故意杀人罪的行为一般表现为作为,但也有以不作为形式实施的。其次,剥夺他 人生命的行为必须是非法的。这是区分合法行为与故意杀人罪的关键所在。最后,直接故意杀人罪的既遂 和间接故意杀人罪的,以被害人死亡为要件。但是,只有查明行为人的危害行为与被害人死亡的结果之间 具有因果关系,才能断定行为人负直接故意杀人罪既遂或间接故意杀人罪罪责具有客观基础。 (3)本罪的 主体为一般主体。根据刑法第 17条第 2款的规定,已满 14周岁不满 16周岁的人亦可构成本罪。 (4)本罪 在主观方面要求行为人具有非法剥夺他人生命的故意,包括直接故意和间接故意认定本罪时,应注意以下 两个问题:(1)致人自杀、帮人自杀行为的定性。逼迫、诱骗他人自杀,是指利用某种权力、经济或亲属 关系上的优势,采取暴力、胁迫方法,故意置他人于走投无路,逼迫其自杀,或者利用被害人自身思想愚 昧等弱点,采用欺骗的方法诱惑他人自杀的行为。这也是典型的借被害人之手杀被害人,应当以故意杀人 罪定罪处罚。在他人决意自杀后,为其提供帮助的,构成故意杀人罪,但量刑时应适当从宽。 (2)相约自 杀的案件的定性。相约自杀,是指二人以上相互约定自愿共同自杀的行为。如果相约各方面均自杀身亡的,

自然不存在刑事责任问题。对于其他相约自杀的案件,则应根据具体情况分别处理:其一,如果相约对方 各自实施自杀行为,其中一方死亡,另一方自杀未逞,未逞一方并不负刑事责任,不能认定未逞一方犯有 故意杀人罪。其二,如果相约自杀,其中一方受嘱先杀死对方,继而自杀未逞的,应以故意杀人罪论处, 但是量刑时可以从宽处罚。

2.试述诬告陷害罪的构成特征。

答:诬告陷害罪,是指捏造犯罪事实,向司法机关或者有关单位告发,意图使他人受刑事追究,情节 严重的行为。诬告陷害罪具有如下构成特征:(1)犯罪客体是公民的人身权利(主要是人格权和名誉权) 和国家司法机关的正常活动。 (2)客观方面表现为捏造他人犯罪的事实,并向国家机关或者有关单位与人 员告发,或者采取其他足以引起司法机关追究活动的行为。据此,成立诬告陷害罪,首先必须有捏造犯罪 事实的行为,即捏造犯罪事实是引起刑事追究的前提条件。如果行为人只是捏造了一般的违法、违纪事实 的,不能构成诬告陷害罪。至于行为人是否捏造了相应的犯罪证据,不影响犯罪的成立。其次,必须有向 有关国家机关或者有关单位告发的行为。捏造犯罪事实和告发是成立诬告陷害罪的客观必备要件。实施诬 告陷害行为,只有情节严重的,才构成犯罪。对情节一般的诬告行为不作犯罪处理。 (3)犯罪主体为一般 主体,即达到刑事责任年龄具备刑事责任能力的自然人。对于国家机关工作人员犯诬告陷害罪的,应当从 重处罚。 (4)犯罪的主观方面表现为故意,并具有使他人受到刑事追究的目的。因此,在认定诬告陷害罪 时,要注意将诬告陷害行为和错告、检举失实等主观上没有陷害他人的行为区分开来。但是,应当注意, 不同的动机对成立犯罪不产生影响

3.试述强奸罪的构成特征与认定

答:强奸罪,是指以暴力、胁迫或者其他方法,违背妇女意志,强行与之发生性交,或者与不满十四 周岁的幼女发生性交的行为。强奸罪具有如下特征:(1)犯罪的客体因犯罪对象的不同而有所差异。当犯 罪对象为已满十四周岁的妇女时,侵犯的是妇女型的不可侵犯的权利,当犯罪对象为不满十四周岁的幼女 时,侵犯的是幼女的身心健康。 (2)犯罪的客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法,违背妇女意志, 强行与之发生性交,或者与不满十四周岁的幼女发生性交的行为。这里所谓的暴力,是指对被害女性的身 体实施打击或者强制;所谓的胁迫,是指以暴力或者造成其他损害相威胁;所谓的其他方法,是指以暴力、 威胁以外的其他的方法,比如麻醉的方法,使被害女性不能反抗,或者利用被害女性处于不知反抗或者不 能反抗的状态,比如重病、睡眠等,而实施奸淫行为。需要说明的是,强奸罪的本质特征在于性交行为的 发生违背妇女意志。但是在被害女性为不满十四周岁的幼女的情况下,由于其不能对性行为的性质和后果 做出正确的理解,所以,即使幼女表示同意发生性交的,仍然应当认定成立强奸罪。 (3)犯罪的主体必须 为已满十四周岁的男子。一般认为,妇女可以成为强奸罪的教唆犯或者帮助犯,但是不能独立实行强奸罪。 (4)犯罪的主观方面表现为故意,即明知被害女性不同意与其发生性关系,而强行与其发生性交。在被害 女性为不满十四周岁的幼女,且该幼女表示同意性交的情况下,行为人必须明知对方为幼女而仍然与之发 生性关系的情况下,才能成立强奸罪。这里的明知的内容,包括明知对方为必然幼女和明知对方可能是幼 女。

五、侵犯财产罪

1.陈某在商场金店发现柜台内放有一条重 12克、价值 1600元的纯金项链,与自己所戴的镀金项链样 式相同。陈某以挑选金项链为名,乘售货员不注意,用自己的镀金项链调换了上述纯金项链。陈某的行为: (2004年试卷二第 11题)

A 、构成盗窃罪 B、构成诈骗罪

C 、构成诈骗罪与盗窃罪的想象竞合犯 D、构成诈骗罪与盗窃罪二罪

解析:本题主要考查盗窃罪与诈骗罪之间的区别。在现实生活中,盗窃罪中的行为中往往有诈骗的方 式,而诈骗的行为也有盗窃的方式,盗窃行为与诈骗行为交织在一起,往往不容易认定,二者判断的核心 在于看财物是否基于合法占有的意思而脱离控制。如果合法占有人虽然受骗,但是并没有作出处分其财产 的错误的意思表示,行为人是采用秘密窃取的方式获得财物,则仍然构成盗窃罪;如果是财物的合法占有 人基于错误的认识和判断而“自愿”地将财物交给犯罪分子,才可以认定为诈骗罪。

2.甲晚上潜入一古寺,将寺内古墓室中有珍贵文物编号的金佛的头用钢锯锯下,销赃后获赃款 10万 元。对甲应以什么罪追究刑事责任?(2004年试卷二第 19题)

A 、故意损毁文物罪 B、倒卖文物罪

C 、盗窃罪 D、盗掘古文化遗址、古墓葬罪

解析:本题主要考查盗窃罪与文物犯罪的区别。根据刑法第 328条的规定,盗掘古文化遗址、古墓葬 罪的犯罪对象必须是尚未出土的古文化遗址、古墓葬。如果是已经出土的,则直接构成盗窃罪。如果是通 过毁坏的方式实行盗窃的,这构成盗窃罪与故意毁坏财物(文物)罪的想象竞合,按照重罪处罚,即按照 盗窃罪处罚。至于甲在盗得文物后,又进行销售的,不再另外构成倒卖文物罪,因为倒卖文物的行为已经 被盗窃罪吸收评价,不能再次重复评价。但是, 2006年试卷二第 59题 C 选项,同样的案情,司法部公布 的答案却认为可以构成两个罪,即盗窃罪和倒卖文物罪,我认为是不对的。本题是单项选择题,本题答案: C 。

3.钱某持盗来的身份证及伪造的空头支票,骗取某音像中心 VCD 光盘4000张,票面金额3. 5万 元。 物价部门进行赃物估价鉴定的结论为:“盗版光盘无价值” 。 对钱某骗取光盘的行为应如何定性? (2003年试卷二第 7题)

A 、钱某的行为不构成犯罪

B 、钱某的行为构成票据诈骗罪的既遂,数额按票面金额计算

C 、钱某的行为构成票据诈骗罪的未遂

D 、钱某的行为构成诈骗罪的既遂,数额按票面金额计算

解析:本题主要考查票据诈骗罪的构成要件。本案中的李某属于明知是伪造的支票还使用的情形,已 经构成票据诈骗罪。票据诈骗罪的既未遂的判断标准是以行为人是否骗得财物为标准。尽管该盗版光碟没 有价值,但是对于双方而言仍然是可以换钱的,仍然是有价值的。

4.李某花5000元购得摩托车一辆,半年后,其友王某提出借用摩托车,李同意。王某借用数周不 还,李某碍于情面,一直未讨还。某晚,李某乘王某家无人,将摩托车推回。次日,王某将摩托车丢失之 事告诉李某,并提出用4000元予以赔偿。李某故意隐瞒真情,称:“你要赔就赔吧。 ”王某于是给付李 某摩托车款4000元。后李某恐事情败露,又将摩托车偷偷卖给丁某,获得款项3500元。李某的行 为构成何罪?(2003年试卷二第 10题)

A 、盗窃罪 B、诈骗罪

C 、销售赃物罪 D、盗窃罪和诈骗罪的牵连犯

解析:本题主要考查盗窃罪与诈骗罪之间的区别。本题中,李某先前的行为已经构成盗窃罪,这没有 问题,虽然偷的是自己的财物,但是在王某合法借用期间,王某对摩托车享有占有权,而李某的这个行为 已经侵犯了王某的占有权,已经构成盗窃罪。这涉及如何看待财产犯罪中的犯罪客体的问题,到底是侵犯 所有权,还是包括所有权以外的其他本权?这很值得研究。但是,李某后面的行为,到底是前面行为的延 伸和组成部分,还是可以另行构成诈骗罪?这很值得研究。

但我个人认为,后面的这个行为可以单独构成诈骗罪,因为符合诈骗罪的构成要件。隐瞒真相,使得 王某信以为真,然后交付赔偿款,已经构成诈骗罪。如果是像答案认定李某的行为构成盗窃罪,那么,我 们要问,李某的犯罪数额是多少,是 5000元或者 9000元,抑或是 4000元?也是很有争议的。至于偷偷买 车获得赃款的行为则属于刑法理论上的事后不可罚的行为,已经被先前的盗窃行为所吸收,不需要再定销 售赃物罪。本题答案:A

5. 甲向法院提起诉讼, 要求乙偿还借款12万元, 并向法院提供了盖有乙的印章、 指纹的借据及附件, 后法院判决乙向甲偿还“借款”12万元。经乙申诉后查明,上述借据及附件均系甲伪造,乙根本没有向 甲借款。甲的行为属于什么性质?(2002年试卷二第 3题)

A.民事欺诈,不成立犯罪 B.诈骗罪

C.合同诈骗罪 D.票据诈骗罪

解析:本题考查关于诈骗罪与一些特殊诈骗犯罪区别,尤其是考查三角诈骗的认定。关于三角诈骗,

传统刑法理论一直认为不构成诈骗罪。但是,清华大学法学院的张明楷教授写文章不断论证这种行为构成 诈骗罪的合理性。传统诈骗罪的被骗人与被害人往往是同一个人,但是三角诈骗中的被骗人与被害人并不 是同一个人。但是这并不影响诈骗罪构成要件。被骗人可以通过一定的方式使被害人交付财产,仍然可以 造成法益的侵害。例如,诈骗分子可以通过某家庭的保姆(保姆有处分财产的权利,是被骗人,但不是被 害人,被害人是主人) ,骗取被害人的财产,这种情况可以认定为诈骗罪。

诉讼诈骗更可以认定为诈骗罪,所不同的是,在诉讼诈骗中,法官通过合法权力来强迫被害人交付财 产,被害人交付财产并不是“自愿”的,这不影响诈骗罪的构成。当然, 2002年 10月 24日,最高检察院 《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中,明确指出,以 非法占有为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审 判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果 行为人伪造证据时,实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为,构成犯罪的,应当依照刑 法第二百八十条第二款的规定,以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任;如果行为 人有指使他人作伪证行为,构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定,以妨害作证罪追究刑事 责任。我个人认为,这种司法解释是有问题的,违背了刑法的基本理论。还要注意,普通诈骗罪与其他一 些特殊的诈骗罪是法条竞合关系,按照特别法优于普通法的原则,优先适用特别法。本题答案:B

6. 王某利用计算机知识获取某公司上网账号和密码后, 以每3个月100元的价格出售上网账号和密 码,从中获利5000元,给该公司造成4万元的损失。对此,下列哪个说法是正确的?(2002年试卷二 第 7题)

A.王某的行为构成盗窃罪,盗窃数额为5000元

B.王某的行为构成诈骗罪,诈骗数额为5000元

C.王某的行为构成盗窃罪,盗窃数额为4万元

D.王某的行为构成诈骗罪,诈骗数额为4万元

解析:本题主要考查关于利用计算机实施犯罪如何处罚的知识。根据刑法第 287条的规定:利用计算 机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚, 即对利用电脑进行金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密活动的,分别按照金融诈骗罪、盗窃 罪、贪污罪、挪用公款罪、非法获取国家秘密罪定罪处罚。这是法律的注意规定,没有改变相关规定的基 本内容。因此,利用网络实施的盗窃行为也是盗窃罪,它与传统的盗窃犯罪仅仅是犯罪方法和手段的不同。 2000年 4月最高法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第 8条明确规 定:盗用他人公共信息网络上网帐号、密码上网。造成他人电信资费损失,数额较大的,认定为盗窃罪。 本题中王某秘密窃取了某公司的上网账号和密码后予以出售,给该公司造成了经济损失,其行为符合该条 的规定, 构成盗窃罪。 但是, 王某盗窃的数额应该怎么计算呢?对此, 最高人民法院、 最高人民检察院 《关 于办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定:对被盗财物只计算直接损失,不包括间接损 失;计算被盗财物的实际价格,不是指盗窃犯低价销赃的价格。对于电信资费的损失也是按照合法用户为 其支付的电话费计算。因此,对于王某的盗窃数额,应按照给公司造成的4万元损失计算。当然,这里还 可以联系犯罪的本质来进行分析,按照张明楷教授的基本观点,他认为犯罪的本质是法益侵害,而不是获 得多少非法利益,刑法的目的是保护法益不受侵害,而不是禁止人们获得不正当利益。因此,衡量盗窃罪 的数额不能从犯罪分子到底获得了多少利益, 而应该从被害人到底损失了多少利益来进行衡量。 本案件中, 王某的获利虽然只有 5000元, 但是却造成公司 4万元的损失, 所以计算盗窃罪的数额应该是 4万元。 答案: C

7.张某乘坐出租车到达目的地后,故意拿出面值 100元的假币给司机钱某,钱某发现是假币,便让张 某给 10元零钱,张某声称没有零钱,并执意让钱某找零钱。钱某便将假币退还张莱,并说:“算了,我也 不要出租车钱了” 。于是,张莱对钱某的头部猛击几拳,还吼道:“你不找钱我就让你死在车里” 。钱某只好 收下 100元假币,找给张某 90元人民币。张某的行为构成何罪 ? (2002年试卷二第 7题)

A 、使用假币罪 B 、敲诈勒索罪

C 、抢劫罪 D、强迫交易罪

解析:本题主要考查抢劫罪与敲诈勒索罪以及强迫交易罪的界定。根据刑法第 226条规定,强迫交易 罪主要是指强买强卖商品,或者强迫提供服务或者强迫接受服务,要求发生在市场交易领域,要求暴力的 手段必须是轻伤以下,而且还要求商品、服务的价格与日常交易的价格不能相差太悬殊,否则就是抢劫罪。 本案件中,不存在这种情况,张某的行为已经是很明目张胆地要抢钱,而不是其他了,目的很明确,而且 还用威胁的手段,符合抢劫罪的构成要件。本题答案:C。

8.乙女听说甲男能将 10元变成 100元,便将家里的 2000元现金变给甲,让甲当场将 2000元变成 2万元。甲用红纸包着 2000元钱,随后 " 变 " 来 " 变 " 去,趁机调换了红纸包,然后将调换过的红纸包交给乙, 让乙 2小时后再打不开看。乙 2小时后开,发现红纸包内是餐巾纸。甲的行为构成何罪?(2000年试卷二 第 27题)

A、盗窃罪 B、诈骗罪

C、侵占罪 D、抢夺罪

解析:本题主要考查诈骗罪与盗窃罪之间的区别。如果合法占有人虽然受骗,但是并没有处分其财产错误 的意思表示,行为人是采用秘密窃取的方式获得财物,则仍然构成盗窃罪;如果是财物的合法占有人基于 错误的认识和判断而“自愿”地将财物交给犯罪分子,才可以认定为诈骗罪。本案件一看好像是诈骗罪, 其实,这些都是行为人实施盗窃行为的一个幌子,先是迷惑被害人,然后利用被害人的不注意而秘密窃取 被害人的财物,符合盗窃罪都成要件。

9.甲乙共同盗窃,乙在现场望风,甲窃取丙的现金 3000元。丙发现后立即追赶甲和乙,甲逃脱,乙 被丙抓住后对丙使用暴力。致丙轻伤。甲与乙的行为构成何罪?(2000年试卷二第 30题)

A、甲与乙只构成盗窃罪 B、甲与乙均构成抢劫罪

C、甲构成盗窃罪、乙构成故意伤害罪 D、甲构成盗窃罪、乙构成抢劫罪

解析:本题主要考查共同犯罪中的实行过限以及盗窃罪的转化问题。本案件中,甲乙二人一开始确实 构成盗窃罪的共同犯罪,但是在被丙发现后,乙单独对丙使用了暴力,已经单独转化成抢劫罪。但是甲对 此不知道,也没有参与,在刑法上属于实行过限,不对抢劫罪承担刑事责任。按照张明楷教授一直提倡的 部分共同犯罪说的观点,他们在盗窃罪重合的部分内仍然成立共同犯罪。

10.甲某日晚到洗浴中心洗浴。甲进入该中心后,根据服务员乙的指引,将衣服、手机、手提包等财 物锁入 8号柜中,然后进入沐浴区。半小时后,乙为交班而准备打开自己一直存放衣物的 7号柜,忙乱中 将钥匙插入 8号柜的锁孔,但居然能将 8号柜打开。乙发现柜中有手提包,便将其中的 3万元拿走。为迅 速逃离现场。乙没有来得及将 8号柜门锁上。稍后另一客人丙见 8号柜半开半掩,就将柜中的手机(价值 3000元)以及信用卡拿走。由于信用卡的背后写有密码,第二天,丙持该信用卡到商场购买价值 2万元的 手表。关于本案,下列哪些说法是错误的?(2004年试卷二第 57题)

A 、乙的行为构成侵占罪、丙的行为构成盗窃罪

B 、乙的行为构成盗窃罪、丙的行为构成侵占罪

C 、乙的行为构成盗窃罪、丙的行为构成盗窃罪与信用卡诈骗罪

D 、乙的行为构成职务侵占罪、丙的行为构成侵占罪与信用卡诈骗罪

解析:本题主要考查盗窃罪、侵占罪、信用卡诈骗罪之间的界定。本案件中,乙和丙的行为都构成盗 窃罪。因为乙侵占的财物仍然在甲的控制之下,理由是甲拿着钥匙,这表明甲在客观上具有占有 8号柜中 财物的事实,主观上具有支配这些财物的意识。丙的行为也是做同样的理解,虽然 8号柜没有锁上,但并 不表明甲失去了对 8号柜中财物的支配和控制,就如放在楼下忘了上锁的自行车,仍然在主人的控制和支 配之下,如果有人骑走没有上锁的自行车,仍然构成盗窃罪,而不是侵占遗忘物中的侵占罪。

侵占代为保管的他人财物中的侵占罪的本质是从合法占有到非法占有,盗窃罪的本质一开始就是非法 占有。乙和丙一开始都没有合法占有过这些财产。还有一点需要注意的,根据刑法第 196条第 3款的规定,

盗窃信用卡又使用的,仍然定盗窃罪。这一条款到底是注意规定还是拟制规定?盗窃信用卡后,如果是在 ATM 机上取款,认定盗窃罪,这是注意规定,但是,如果是在柜台上去,本来应该认定为信用卡诈骗罪, 但是立法者仍然拟制为盗窃罪,此时,又属于拟制规定。本题答案:ABCD 。

11.某晚,甲潜入乙家中行窃,被发现后携所窃赃物(价值900余元)逃跑,乙紧追不舍。甲见杂 货店旁有一辆未熄火摩托车,车主丙正站在车旁吸烟,便骑上摩托车继续逃跑。次日,丙在街上发现自己 的摩托车和甲,欲将甲扭送公安局,甲一拳将丙打伤,后经法医鉴定为轻伤。本案应当以下列哪些罪名追 究甲的刑事责任?(2003年试卷二第 32题)

A 、抢劫罪 B、抢夺罪

C 、盗窃罪 D、故意伤害罪

解析:本题主要考查转化型抢劫罪的构成条件。根据刑法第 269条的规定,要转化要求必须是当场使 用暴力或者以暴力相威胁。甲的行为不符合这一点,所以不构成抢劫罪。本题还要注意一点,甲的行为骑 走摩托车的行为不是紧急避险,因为他是为了保护自己的非法利益,而不是保护合法利益,所以不符合紧 急避险的要件。

12.根据犯罪构成理论,并结合刑法分则的规定,下列哪些说法是正确的?(2003年试卷二第 35题) A 、甲某晚潜入胡某家中盗窃贵重物品时,被主人发现。甲夺门而逃,胡某也没有再追赶。甲就躲在胡 某家墙根处的草垛里睡了一晚,第二天早上村长高某路过时,发现甲行踪诡秘,就对其盘问。甲以为高某 发现了自己昨晚的盗窃行为,就对高某进行打击,致其重伤。甲构成盗窃罪、故意伤害罪,应数罪并罚 B 、乙在大街上见赵某一边行走一边打手机,即起歹意,从背后用力将其手机抢走。但因用力过猛,致 使赵某绊倒摔成重伤。乙同时构成抢夺罪、过失致人重伤罪,但不应数罪并罚

C 、丙深夜入室盗窃,被主人李某发现后追赶。当丙跨上李某家院墙,正准备往外跳时,李某抓住丙的 脚,试图拉住他。但丙顺势踹了李某一脚,然后逃离现场。丙构成抢劫罪

D 、丁骑摩托车在大街上见妇女田某提着一个精致皮包在行走,即起歹意,从背后用力拉皮包带,试图 将皮包抢走。田某顿时警觉,拽住皮包带不放。丁见此情景,突然对摩托车加速,并用力猛拉皮包带,田 某当即被摔成重伤。丁构成抢劫罪而不构成抢夺罪

解析:本题主要考查转化型抢劫罪的转化条件。其中必须是当场使用暴力或者以暴力相威胁,暴力行 为必须符合一定的条件:暴力的程度比较高,要能够足以压制被害人的反抗,如果暴力程度极其轻微,则 不能认定为转化犯的暴力;二是使用暴力必须是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,即必须是在行为 人的意思支配之下的,而不是那种为了脱逃而本能地使用的力量。本题答案:ABD 。

13.某晚,崔某身穿警服,冒充交通民警,骗租到个体女司机何某的夏利出租车。当车行至市郊时, 崔某持假枪抢走何某人民币1000元,并将何某一脚踹出车外,使何某身受重伤,崔某乘机将出租车开 走。本案中属于抢劫罪法定加重情节的有哪些?(2003年试卷二第 39题)

A 、持枪抢劫 B、冒充军警人员抢劫

C 、抢劫致人重伤 D、在公共交通工具上抢劫

解析:本题主要考查抢劫罪的加重构成,根据刑法第 263条的规定,抢劫的加重构成有八种情节。根 据 2000年 11月 22日最高法院 《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,公共交通工具 排除了小型的出租车,包括了拦截后再行抢劫的情况。枪支是指真枪,而且必须是向被害人显示其具有持 有、佩带枪支。

14.结合犯罪构成理论以及刑法分则的相关规定分析,以下案件哪些不构成侵占罪?(2003年试卷二 第 47题)

A 、某游戏厅早上 8点刚开门,甲就进入游戏厅玩耍,发现 6号游戏机上有一个手机,甲马上装进自己 口袋,然后逃离。事后查明,该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终 以为该手机是其他顾客遗忘的财物

B 、乙知道邻居肖某的 8岁小孩被他人绑架,肖某可能会按照歹徒的要求交付赎金,即终日悄悄跟随在 肖某身后。某日,见肖某将一塑料口袋塞入某桥洞下,即在肖某离开 10分钟后,将口袋挖出,取得现金

20万元

C 、丙到某装饰城购买价值 2万元的装修材料,委托三轮车夫田某代为运输。田某骑三轮车在前面走, 丙骑自行车跟在后面。在经过一路口时,田某见丙被警察拦住检查自行车证,即将装修材料拉走倒卖,获 款 4000元

D 、丁闲极无聊在一自动取款机按键上胡乱敲击。在准备离开时,丁无意中触动了一个按钮,取款机即 吐出一张 100元钞票,丁见此情景,就连续不断地进行操作,直至取出现金 1万元,然后迅速离去

解析:本题主要考查盗窃罪与侵占罪的界定。二者虽然主观上都具有非法占有的目的,但侵占罪的一 个核心要素是行为人从合法占有到非法占有,而盗窃罪一开始就是非法占有,而且财物一直处于别人的控 制和支配之下。 A 项中,甲主观上具有侵占遗忘物的故意,客观上事实了窃取了他人占有的财物的盗窃行 为,于是,出现了主观与客观不统一,按照错误论的原理,在轻罪与重罪有重合的情况下,应该认定为轻 罪,即侵占罪,因此, A 项中的甲的行为是侵占罪。但是,也有人认为,即使正如甲被抓获后称其始终以 为该手机是其他顾客遗忘的财物,该遗忘的财物此时已经转到游戏厅老板的控制之下,在刑法理论上仍然 属于他人占有的财物,而不是遗忘物,也应该认定为盗窃罪,这一点可以从司法部公布的答案中得到印证。 现实生活中,经常有人将手机遗忘在出租车上,遗忘在出租车上的手机到底是遗忘物还是他人(司机)占 有的他人财物,我认为,关键是看手机是否被司机发现进而进行支配和控制,如果没有发现,也没有支配 和控制,仍然属于遗忘物,后来的乘客占有了手机,构成了侵占罪,反之,则构成盗窃罪。 B 中, 20万赎 金仍然属于肖某,肖某是被迫将赎金放在某桥洞下,不能认定为放弃了赎金的所有权,赎金也没有转移到 歹徒手中,因此,乙的行为构成了盗窃罪。 C 项中,丙由于是骑自行车跟在田某后面,因此,可以认为丙 始终支配和控制了装饰材料,丙委托田某代为运输,田某仅仅是辅助占有人,田某趁丙不注意,偷偷拉走 装饰材料,构成了盗窃罪。 D 项中,丁的行为构成了盗窃罪,而且是盗窃“金融机构” (这一点还有争议) 。 例如, 2006年 4月 21日晚 10时,被告人许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的 ATM 取款机取款。结果取 出 1000元后,银行卡账户里只被扣 1元,许霆先后取款 171笔,合计 17.5万元。许霆潜逃一年后被抓获, 以盗窃罪被判无期徒刑。而其同案犯郭安山于 2006年年 11月 7日,郭安山向公安机关投案自首,并全额 退还赃款 1.8万元。经天河区法院审理后,法院认定其构成盗窃罪,但考虑到其自首并主动退赃,故对其 判处有期徒刑一年,并处罚金 1000元。这个案件判决之后,引起法学界的关注,许多专家纷纷发表看法, 认为他们的行为不是盗窃罪,而是一般的民事上的不当得利,认为这不是秘密窃取,认为 ATM 机不是金融 机构,认为量刑太重。例如,有学者提出,我国刑法第 264条关于盗窃罪法定刑的规定存在着断档现象, 即盗窃一般财物,数额特别巨大的,判处 10以上有期徒刑、无期徒刑,但如果盗窃金融机构,数额特别巨 大的,则可以判处无期徒刑、死刑。笔者认为,广州中院的判决在定性上是合法、妥当的,也许量刑会有 所偏重。那么,这个案件为什么会引起这么大的反映,大部分市民认为量刑太重呢?笔者认为,这主要是 盗窃罪与贪污罪量刑相差太大以及被告人是一个进城的农民工等缘故。笔者认为,盗窃罪这不存在法定刑 断档的现象,盗窃一般财物,数额特别巨大的法定刑与盗窃金融机构,数额特别巨大的法定刑之间是相互 衔接的。因为,在立法者看来,盗窃金融机构,一般很容易达到数额特别巨大,使得银行的资金面临着特 别巨大的危险,所以,将盗窃金融机构作为数额特别巨大的一般盗窃罪的情节加重犯。目前,我们要解决 的是,本案中的被告人盗窃金融机构的行为与通常盗窃金融机构的行为确实存在着许多差异,社会危害性 差别较大,而且银行的 ATM 发生机器故障,没有及时发现和维修,这极大诱惑了被告人实施犯罪,因此, 几乎所有的市民都认为判处被告人无期徒刑太重了。那么,我们如何平衡该案被告人的宣告刑呢?

笔者认为,二审法官完全可以引用刑法总则第 63条关于“特殊减轻处罚”的规定。该条规定:“犯罪 分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法 定刑下判处刑罚。 ”但是,从有关报道来看,不管是法官、专家、学者,还是律师、当事人及其家属,都没 有提出这个条款的适用。因此,笔者认为,二审的法官完全启动刑法第 63条的规定,在无期徒刑以下,即 10年以上有期徒刑的法定刑幅度判处相应的刑罚,以实现个案的刑罚正义。司法部的答案:ABCD 。我认为 是 BCD 。

15.甲、乙合谋勒索丙的钱财。甲与丙及丙的儿子丁(17岁)相识。某日下午,甲将丁邀到一家游乐

场游玩,然后由乙向丙打电话。乙称丁被绑架,令丙赶快送 3万元现金到约定地点,不许报警,否则杀害 丁。丙担心儿子的生命而没有报警,下午 7点左右准备了 3万元后送往约定地点。乙取得钱后通知甲,甲 随后与丁分手回家。下列罪名哪些不符合甲、乙的行为性质?(2003年试卷二第 50题)

A 、绑架罪 B、抢劫罪

C 、敲诈勒索罪 D、非法拘禁罪

解析:本题主要考查敲诈勒索罪与抢劫罪以及绑架罪的区别。一定要注意是,要构成绑架罪必须有被 害人被绑架的事实, 即要有被害人被非法拘禁的事实, 否则只构成敲诈勒索罪或者诈骗罪。 本题答案:ABD 。 16.陈某在街上趁刘莱不备, 将其手机 (价值 2590元 ) 夺走。 随后陈某反复使用该手机拔打国际长途电 话,致使刘莱损失话费 5200元。一周后,陈某将该手机丢弃在某邮局门口,引起保安人员的怀疑,经询问 案发。下列有关此案的说法中,哪些是不正确的 ? (2002年试卷二第 33题)

A 、对陈某的行为以抢夺罪从重处罚即可 B 、 对陈某的行为以盗窃罪从重处罚即可

C 、对陈某的行为以抢夺罪与盗窃罪实行数罪并罚

D 、对陈某的行为以抢夺罪与故意毁坏财物罪实行数罪并罚

解析:本题主要考查抢夺罪与盗窃罪之间的界定。陈某实施的是两个行为,已经分别构成抢夺罪与盗 窃罪。 至于陈某最后丢弃手机的行为在刑法理论上属于 “事后不可罚的行为” , 已经被先前的抢夺罪所吸收, 已经评价过了,不需要再评价。就如一个人在盗窃之后,毁坏或者丢弃赃物的行为,这些都不另构成故意 毁坏财物罪。

17. 陈某趁珠宝柜台的售货员接待其他顾客时, 伸手从柜台内拿出一个价值 2300元的戒指, 握在手中。 然后继续在柜台边假装观看。几分钟后售货员发现少了一个戒指并怀疑陈某,便立即报告保安人员。陈某 见状,速将戒指扔回柜台内后逃离。关于本案,下列哪些说法是正确的 ? (2002年试卷二第 42题) A 、陈某的盗窃行为已经既遂 B、陈某的盗窃行为属于未遂

C、 陈某将戒指扔回柜台内不属于中止行为 D 、 陈某将戒指扔回柜台内属于犯罪既遂后返还财 物的行为

解析:本题主要考查盗窃罪既未遂的判断标准以及犯罪形态之间能否转化的问题。关于盗窃罪既遂的 判断标准,在刑法理论界主要有三种学说:失控说,控制说以及失控+控制说。失控说与控制说在大部分 情况下是一致的,但是在一些特殊的情况下则不一致。按照张明楷教授一贯主张的基本立场,犯罪的本质 是法益侵害,刑法的目的是保护法益不受侵害,那么,就应该坚持失控说。犯罪形态之间是不能转化的, 成立犯罪既遂后不可能在退回来成立犯罪中止,陈某将盗窃的戒指扔回柜台,不影响犯罪既遂的成立,只 能是犯罪既遂后的补救行为,可以作为量刑的酌定情节。

18.下列哪些说法是错误的?(2000年试卷二第 62题)

A、实施盗窃犯罪,造成公私财物损毁,又构成其他罪的,择一重罪从重处罚

B、盗窃后为掩盖罪行而故意毁坏公私财物的,属于吸收犯,以盗窃从重处罚

C、盗窃信用卡并使用的,属盗窃罪与信用卡诈骗罪的竞合,从一重罪定罪处罚

D、盗窃商业秘密的,属盗窃罪与侵犯商业秘密罪的竞合,从一重罪定罪处罚

解析:本题主要考查盗窃罪与其他相关犯罪的联系与区别。最高法院《关于审理盗窃案件具体应用法 律若干问题的解释》第 12条第 5款规定:为掩饰盗窃罪行或者报复等,故意破坏公私财物构成犯罪的,应 当以盗窃罪和构成的其他犯罪实行数罪并罚。根据刑法第 196条第 3款的规定:盗窃信用卡并使用的,仍 然定盗窃罪。根据刑法第 219条的规定,盗窃商业秘密的,构成侵犯商业秘密罪。

19.下列哪些情形应以抢劫罪论处?(1999年试卷二第 64题)

A、犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪,为窝藏赃物而当场使用暴力

B、携带凶器抢夺

C、聚众哄抢公私财物,为抗拒抓捕而以暴力相威胁

D、聚众 " 打砸抢 " 因而毁坏公私财物的首要分子

解析:本题主要考查以抢劫罪论处的几种特殊情形,这些都属于法律的拟制规定,主要具备法律规定

的情形,就可以直接认定为抢劫罪,无须证明行为的行为是否具备抢劫罪的基本构成要件。 A 项是刑法第 269条的规定, B 项是刑法第 267条第 2款的规定, C 项,刑法没有明确规定,不能类推解释为抢劫罪。 D 项是刑法第 289条的规定,其中仅仅是聚众打砸抢的首要分子,抢走或者毁坏公私财物,应当按照抢劫罪 论处,其他人则不构成犯罪。

20.甲乘坐长途公共汽车时,误以为司机座位后的提包为身边的乙所有(实为司机所有) ;乙中途下车 后, 甲误以为乙忘了拿走提包。 为了非法占有该提包内的财物 (内有司机为他人代购的 13部手机, 价值 2. 6万元) ,甲提前下车,并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失,便报案。公安人员发现甲有重大 嫌疑,便询问甲,但甲拒不承认,也不交出提包。关于本案,下列说法正确的是:(2004年试卷二第 88题)

A 、由于甲误认为提包为遗忘物,所以,甲的认识错误属于事实认识错误

B 、由于甲误认为提包为遗忘物,因而没有盗窃他人财物的故意,根据主客观相统一的原则,甲的 行为成立侵占罪

C 、由于提包实际上属于司机的财物,所以,甲的行为成立盗窃罪

D 、由于提包实际上属于司机的财物,而甲又没有盗窃的故意,所以,甲的行为不成立盗窃罪;又 由于甲具有侵占遗忘物的故意,但提包事实上不属于遗忘物,所以,甲的行为也不成立侵占罪

解析:本题主要考查侵占罪与盗窃罪以及事实认识错误的基本问题。一般认为事实认识错误阻却相应 犯罪故意的成立,但是法律错误则不阻却相应犯罪故意的成立。错误论的核心就是主观与客观不相统一。 在本题中,甲没有盗窃的故意,但是有侵占他人遗忘物的故意。二者具有一定的重合,在轻罪的范围之内 具有主观与客观的统一,只能认定为侵占罪。认定盗窃罪与侵占罪的一个区别在于:侵占罪是一个从合法 占有到非法占有的过程,而盗窃罪一开始就是非法占有,行为人在非法占有财物之前,财物一直处于第三 者(所有者、占有者以及管理者)的控制和支配之下,在这种情况之下,行为人采取一定方法取得他人占 有之财物,就构成盗窃罪。而 2003年试卷二第 47题 A 项中,几乎是同样的案情,司法部公布的答案却认 为应该认定为盗窃罪,不构成侵占罪,这实在令人费解。

21.甲到乙的办公室送文件,乙不在。甲看见乙办公桌下的地上有一活期存折(该存折未设密码) ,便 将存折捡走。乙回办公室后找不着存折,但看见桌上的文件,便找到甲问是否看见其存折,甲说没看到。 甲下班后去银行将该存折中的 5000元取走。甲的行为构成:(2005年试卷二第 11题)

A 、侵占罪 B、盗窃罪

C 、诈骗罪 D、金融凭证诈骗罪

解析:本题主要考查盗窃罪的构成要件。盗窃存折仅仅是实施盗窃的预备行为,利用存折取走 5000元 的行为才是盗窃罪的实行行为。

22.甲在某证券交易大厅偷窥获得在该营业部开户的乙的资金账号及交易密码后,通过电话委托等方 式在乙的资金账号上高吃低抛某一支股票,同时通过自己在证券交易部的资金账号低吃高抛同一支股票, 造成乙损失 30万元,甲从中获利 20万元。对甲应当如何处理?(2005年试卷二第 13题)

A 、属于法无明文规定的情形,不以犯罪论处 B、以盗窃罪论处

C 、以故意毁坏财物罪论处 D、以操纵证券价格罪论处

解析:本题主要考查盗窃罪的构成要件。盗窃罪的客观方面表现是采用和平的方式获取他人的钱财, 其行为表现为行为人排除他人对财物的占有,建立一种新的支配关系的过程,这些和平的手段可能包含着 股票市场中的“高吃低抛”的方式,题干给的信息都是一些迷惑人的信息,容易受到干扰!本题中,甲采 取欺骗的方式让乙丧失对股票利益的支配,同时通过证券交易获得同支股票利益,这也是一种窃取行为。 而操纵证券价格罪是行为人故意使用非法方式利用自己资源影响证券交易价格,为自己获取不当利益或者 避免损失, 它与盗窃罪的区别在于依靠操纵整个证券市场的价格来实现犯罪目的, 扰乱了证券市场的秩序, 损害了广大股民的利益。

23.甲、乙为劫取财物将在河边散步的丙杀死,当场取得丙随身携带的现金 2000余元。甲、乙随后从 丙携带的名片上得知丙是某公司总经理。两人经谋划后,按名片上的电话给丙的妻子丁打电话,声称丙已 被绑架,丁必须于次日中午 12点将 10万元现金放在某处,否则杀害丙。丁立即报警,甲、乙被抓获。关

于本案的处理,下列哪一种说法是正确的?(2005年试卷二第 14题)

A 、抢劫罪和绑架罪并罚 B、以故意杀人罪、盗窃罪和绑架罪并罚

C 、以抢劫罪和敲诈勒索罪并罚 D、以故意杀人罪、侵占罪和敲诈勒索罪并罚

解析:本题主要考查抢劫罪、绑架罪以及敲诈勒索罪的区别。2001年5月26日《最高人民法院 关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中明确指出:行为人为劫取财物而预谋故意杀人,或 者在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故意杀人的,以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后,为灭口 而故意杀人的,以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并罚。因此,抢劫罪中的“暴力”当然包含着故意 杀人的手段,这不同于强奸罪中的“暴力” ,后者并不包含着故意杀人的手段。本题的最大困惑在于甲乙在 杀死丙后再向丙家属勒索钱财的行为的定性。如果丙还没有被杀害并且仍然控制在甲乙手中,那么,显然 可以构成绑架罪,但是现在丙已经被杀死了,甲乙向丙的妻子所“放刁――闽南语,威胁之意”的行为是 虚假的,并不会给丙的人身安全带来危险。因此,并不能构成绑架罪,只能构成敲诈勒索罪,认定二者的 关键在于被害人到底是否真的被绑架?本题答案:C 。

24.关于盗窃罪的认定,下列结论哪些是正确的?(2005年试卷二第 60题)

A 、甲因饮酒过量醉卧街头。乙向围观群众声称甲系其好友,将甲扶于无人之处,掏走甲身上一千余元 离去。乙的行为构成盗窃罪

B 、 甲与乙在火车上相识, 下车后同到一饭馆就餐。 乙殷勤劝酒, 将甲灌醉, 掏走甲身上一千余元离去。 乙的行为构成盗窃罪

C 、甲去一餐馆吃晚饭,时值该餐馆打烊,服务员已下班离去,只有老板乙在清账理财。在甲再三要求 之下,乙无奈亲自下厨准备饭菜。甲趁机将厨房门反锁,致乙欲出不能,只能从递菜窗口眼看着甲打开柜 台抽屉拿走一千余元离去。甲的行为构成盗窃罪

D 、甲在街头出售报纸时发现乙与一摊主因买东西发生纠纷,其携带的箱子(内有贵重物品)放在身旁 的地上,便提起该箱子悄悄溜走。乙发现后紧追不舍。为摆脱乙的追赶,甲将手中剩余的几张报纸卷成一 团扔向乙,击中乙脸,乙受惊吓几乎滑倒。随之又追,终于抓住甲。甲的行为构成盗窃罪

解析:本题主要考查盗窃罪的构成要件。盗窃罪的行为核心是秘密窃取,这个秘密窃取是相对于财产 所有人或者管理人、占有人而言的,而不是真的那么“秘密” 。对此,张明楷教授一直主张盗窃罪与其他财 产犯罪的区别在于行为人采用平和的手段来获取财物, 而不在于秘密, 现实生活中存在着公开盗窃的现象。 因此, 只要是采取平和的手段, 在违背财物持有人、 占有人的意志的情况下取得他人的财物, 就是盗窃。 ① 本题 B 中,甲乙二人是陌生人,乙殷勤劝酒,将甲灌醉的行为并非出于客气,而是有所企图,想利用甲不 知反抗的状态实施劫取财物的行为,属于抢劫罪中的“其他方法” ; C 中的甲更是有意识地制造让乙不能反 抗的状态,然后再利用这种状态来实施劫取财物的行为,也是属于抢劫罪中的“其他方法” ,至于 D 中,甲 一开始的行为属于盗窃行为,而不是抢夺行为,他没有对物实行暴力,而是采用秘密窃取的方式,后面扔 报纸的行为不能认定为“当场使用暴力”的行为,而是一种人在被紧追的状态下所作出的本能性动作。因 此,不能由此认定甲的行为转化构成抢劫罪。本题答案:A D。

25.下列哪些行为应认定为抢劫罪一罪?(2005年试卷二第 61题)

A 、甲将仇人杀死后,取走其身上的 5000元现金

B 、甲持刀拦路行抢,故意将受害人杀死后取走其财物

C 、甲在抢劫过程中,为压制被害人的反抗,故意将被害人杀死,取走其财物

D 、甲实行抢劫罪后,为防止受害人报案,将其杀死

解析:本题主要考查抢劫罪的构成要件,尤其是暴力的程度、使用暴力的时间以及使用暴力的目的。 抢劫罪中的暴力可以包括故意杀人,这不仅是语义解释的结果,也可以实现罪刑的均衡。2001年5月 26日《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中明确指出:行为人为劫取财 物而预谋故意杀人,或者在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故意杀人的,以抢劫罪定罪处罚。行为 人实施抢劫后,为灭口而故意杀人的,以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并罚。根据本司法解释,本

① 参见张明楷著:《刑法学》 (第三版) ,法律出版社 2007年版,第 727页。

题很容易就作出准确判断。本题 A 项要注意是杀死仇人,显然行为实施杀人的目的是为了报仇,而不是为 了劫取钱财。

26. 乙与丙因某事发生口角, 甲知此事后, 找到乙, 谎称自己受丙所托带口信给乙, 如果乙不拿出 2000元给丙,丙将派人来打乙。乙害怕被打,就托甲将 2000元带给丙。甲将钱占为己有。对甲的行为应当如何 处理?(2005年试卷二第 19题)

A 、按诈骗罪处理 B、按敲诈勒索罪处理

C 、按侵占罪处理 D、按抢劫罪处理

解析:本题主要考察诈骗罪的构成要件。本题中甲所说的都是一个大谎言,这种编造谎的目的就是想 获取乙的钱财,属于诈骗罪中的“虚构事实”的方式,而且事实上也骗取乙的信任并交付了钱财。甲的行 为并不构成侵占罪, 因为侵占罪的前提是合法占有, 而甲占有乙的钱财并不是合法占有, 而是非法占有 (通 过欺骗的方式而获得的信任) , 没有成立侵占罪的前提。 但是为什么不能认定为敲诈勒索罪呢?如果甲事后 也确实将 2000元交给丙, 是否会影响诈骗罪的构成?这涉及诈骗罪与敲诈勒索罪之间的复杂关系, 值得思 考和研究。我个人认为,认定为敲诈勒索罪更加合理,甲采用特殊的威胁方式,即假借丙的暴力作为威胁 的内容,而且事实上,甲也有能力支配左右丙的行为,并以此来逼迫被害人交出财物,完全符合敲诈勒索 罪的构成要件。这涉及诈骗罪与敲诈勒索罪的区分问题,这主要看行为人采用恐吓的手段多一点,还是采 用欺骗的手段多一点,同时也要考察被害人是由于恐惧而交付财物,还是由于被骗(认识错误)而交付财 物,二者还可能构成想象竞合犯的关系,在竞合的情况下,按照重罪处罚。典型的例子就是狐假虎威的故 事,如果狐狸确实能够支配老虎的行为,小动物也是由于对老虎的恐惧而交付财物,则构成敲诈勒索罪, 反之,如果不能支配,而是自己假借老虎的权威,编造自己和老虎的关系,小动物只是由于被骗,而想讨 好狐狸(老虎) ,则构成诈骗罪。

27. 甲使用暴力将乙扣押在某废弃的建筑物内, 强行从乙身上搜出现金 3000元和 1张只有少量金 额的信用卡,甲逼迫乙向该信用卡中打入人民币 10万元。乙便给其妻子打电话,谎称自己开车撞伤他人, 让其立即向自己的信用卡打入 10万元救治伤员并赔偿。乙妻信以为真,便向乙的信用卡中打入 10万元, 被甲取走,甲在得款后将乙释放。对甲的行为应当按照下列哪一选项定罪?(2006年试卷二第 14题) A 、非法拘禁罪 B 、绑架罪

C 、抢劫罪 D 、抢劫罪和绑架罪

解析:本题主要考查抢劫罪的司法认定。本案件中,甲使用暴力压制乙的反抗,迫使乙当场交出财物, 已经构成了抢劫罪。甲对乙的非法拘禁行为是抢劫罪中暴力的表现,已经被抢劫罪吸收评价,不再单独构 成非法拘禁罪。甲迫使乙向其信用卡中打入 10万元,乙慌称自己受伤并要求其妻打入 10万元,不符合绑 架罪的构成要件,而是前面抢劫行为的后续组成部分。当然,如果甲迫使乙打电话给妻子,称已经被绑架 了,并让其准备 10万元,则另外构成了绑架罪。

28.下列哪种行为构成敲诈勒索罪?(2006年试卷二第 15题)

A 、甲到乙的餐馆吃饭,在食物中发现一只苍蝇,遂以向消费者协会投诉为由进行威胁,索要精神 损失费 3000元。乙迫于无奈付给甲 3000元

B 、甲到乙的餐馆吃饭,偷偷在食物中投放一只事先准备好的苍蝇,然后以砸烂桌椅进行威胁,索 要精神损失费 3000元。乙迫于无奈付给甲 3000元

C 、甲捡到乙的手机及身份证等财物后,给乙打电话,索要 3000元,并称若不付钱就不还手机及 身份证等物。乙迫于无奈付给甲 3000元现金赎回手机及身份证等财物

D 、 甲妻与乙通奸, 甲获知后十分生气, 将乙暴打一顿, 乙主动写下一张赔偿精神损失费 2万元的欠条。 事后,甲持乙的欠条向其索要 2万元,并称若乙不从,就向法院起诉乙

解析:本题主要考查敲诈勒索罪的司法认定,一般认为,敲诈勒索的行为具有目的和手段的双重不正 当性。所谓的敲诈勒索罪,是指行为人采用恐吓的方式迫使对方基于瑕疵的意思,并交付财物或者处分财 产上的利益的行为。行为人恐吓的内容一般是非法的。如果是行使自己的权利,则具有正当性,但是,当 行使权利的行为超过了必要的限度,可以评价为敲诈勒索罪。例如,甲欠乙 5万元,甲通过恐吓的方式要

求乙交付 10万元,其中超出的 5万元可以构成敲诈勒索罪。 A 项中,甲行使自己的损害赔偿的权利,具有 目的的正当性。 B 项中,不仅目的不具有正当性,手段行为本身也不具有正当性,构成了敲诈勒索罪; C 项 中,甲所要的民法中的无因管理费,具有目的的正当性。本题最具有争议的是 D 项,在 D 项中,乙是主动 写欠条的,欠条本身具有一定的正当性,甲拿着具有正当性的欠条威胁要起诉乙的行为在诉讼形式(民事 诉讼中,一般坚持形式真实主义原则! )上具有正当性,不能认定为敲诈勒索罪。

29.下列哪种说法是正确的?(2006年试卷二第 17题)

A 、甲潜入乙家,搬走乙家 1台价值 2000元的彩电,走到门口,被乙 5岁的女儿丙看到。丙问甲 为什么搬我家的彩电,乙谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真,让甲将彩电搬走。甲的行为属于诈骗 B 、 甲在柜台假装购买金项链, 让售货员乙拿出 3条进行挑选, 甲看后表示对 3条金项链均不满意, 让乙再拿 2条。甲趁乙弯腰取金项链时,将柜台上的 1条金项链装入口袋。乙拿出 2条金项链让甲看,甲 看后表示不满意,将金项链归还给乙。乙看少了 1条,便隔着柜台一把抓住甲的手不让其走,甲猛地甩开 乙的手逃走。甲的行为属于抢夺

C 、 甲在柜台购买 2条中华香烟, 在售货员乙拿给甲 2条中华香烟后, 甲又让乙再拿 1瓶五粮液酒。 趁乙转身时,甲用事先准备好的 2条假中华香烟与柜台上的中华香烟对调。等乙拿出五粮液酒后,甲将烟 酒又看了看,以烟酒有假为由没有买。甲的行为属于盗窃

D 、甲与乙进行私下外汇交易。乙给甲 1万美元,甲在清点时趁乙不注意,抽出 10张 100元面值的美 元,以 10张 10元面值的美元顶替。清点完成后,甲将总面额 8.3万元的假人民币交给乙,被乙识破。乙 要回 1万美元,经清点仍是 100张,拿回家后才发现美元被调换。甲的行为属于诈骗

解析:本题主要考查盗窃罪与诈骗罪的区别,在司法实践中,盗窃和诈骗往往交织在一起,尤其是诈 骗罪与盗窃罪的间接正犯之间更是不好区分和判断,二者最大的区别在于受骗人(或者受害人)是否基于 错误的认识处分(交付)财物,而处分行为还要求处分人具有处分权限或者处于处分人的地位。有处分权 限,则构成诈骗罪,没有处分权限,则构成盗窃罪。① A 项中,甲事先的盗窃行为还没有实行完毕,在遇 到 5岁的受骗人丙时,欺骗了丙,并导致并信以为真,表面上好像转化为诈骗行为,但是, 5岁的丙并不 具有有效的处分意思和处分财产的权限,所以,甲的行为仍然构成了盗窃罪。 B 项中,甲趁乙不注意而偷 拿柜台上的项链,属于盗窃行为。根据盗窃罪既遂的标准――失控说,对于项链这种小物品,只要行为人 将其隐藏,使得被害人难以发现,就认为已经失控,成立盗窃罪既遂,既遂后的逃跑行为不能再认定为抢 夺罪。 C 项中,甲秘密掉包拿走财物,同时受骗人乙并没有处分自己财物的意思和行为,构成盗窃罪。 D 项 中,甲的行为也属于秘密掉包的行为,受骗人同样没有处分财产的意思和行为,甲的行为属于盗窃。本题 答案:C 。

30.甲、乙、丙共谋犯罪。某日,三人拦截了丁,对丁使用暴力,然后强行抢走丁的钱包,但钱 包内只有少量现金,并有一张银行借记卡。于是甲将丁的借记卡抢走,乙、丙逼迫丁说出密码。丁说出密 码后,三人带着丁去附近的自动取款机上取钱。取钱时发现密码不对,三人又对丁进行殴打,丁为避免遭 受更严重的伤害,说出了正确的密码,三人取出现金 5000元。对甲、乙、丙行为的定性,下列哪些选项是 错误的?(2006年试卷二第 53题)

A 、抢劫(未遂)罪与信用卡诈骗罪 B 、抢劫(未遂)罪与盗窃罪

C 、抢劫(未遂)罪与敲诈勒索罪 D 、抢劫(既遂)罪与盗窃罪

解析:本题主要考查抢劫罪的司法认定。在本案中,甲、乙、丙共谋犯罪。某日,三人拦截了丁,对 丁使用暴力,然后强行抢走丁的钱包,但钱包内只有少量现金,并有一张银行借记卡,该行为已经构成了 抢劫罪,后面抢劫信用卡后又使用的,根据 2005年 6月 8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件 适用法律若干问题的意见》第 6条的规定,仍然认定为抢劫罪,可以将卡上的数额作为抢劫的数额计算。 本题答案:ABCD 。

31.甲到银行自动取款机提款后,忘了将借记卡退出便匆忙离开。该银行工作人员乙对自动取款机进 行检查时, 发现了甲未退出的借记卡, 便从该卡中取出 5000元, 并将卡中剩余的 3万元转入自己的借记卡。

① 参见张明楷著:《刑法分则的解释原理》 ,中国人民大学出版社 2004年版,第 290页。

对乙的行为的定性,下列哪些选项是错误的?(2006年试卷二第 58题)

A 、乙的行为构成盗窃罪 B 、乙的行为构成侵占罪

C 、乙的行为构成职务侵占罪 D 、乙的行为构成信用卡诈骗罪

解析:本题主要考查信用卡诈骗罪和盗窃罪、侵占罪之间的区别。银行工作人人员乙虽然是捡到了他 人遗忘的信用卡,但信用卡犯罪并不取决于行为人如何获得信用卡,而取决于如何使用信用卡,捡到信用 卡如果不使用,就不会给持卡人的财产造成威胁,只有使用信用卡才能显示出行为的社会危害性,才能给 被害人的财产损害造成威胁。例如,根据刑法 196条第 2款的规定,盗窃信用卡并使用的,认定为盗窃罪。 所以,乙的行为不构成侵占罪或者职务侵占罪。由于机器不能被骗,所以在 ATM 机上操作取款导致持卡人 的财产遭受损失的,应该认定为盗窃罪。本题是 2006年司法考试中刑法部分有争议的一道题目,原因在于 2003年司法考试试卷二第 85-88题中,司法部公布的答案是信用卡诈骗罪。之后许多刑法学者,尤其是 张明楷教授一直主张机器是不能被骗的,所以,从机器上取钱的行为是一种盗窃行为,这就如从自动售货 机中塞入类似硬币的金属片来“骗取”财物一样,是一种盗窃行为。更有争议的是行为人乙“并将卡中剩 余的 3万元转入自己的借记卡”给的信息不明确,不知道乙是直接从 ATM 上取钱,还是跑到银行柜台转帐, 如果是前者, 与前面的行为一起构成盗窃罪, 如果是后者, 则属于刑法第 196条第第 (三) 项所规定的 “冒 用他人的信用卡”的行为,构成了信用卡诈骗罪。当然,从命题者的意图来看,乙应该是直接在 ATM 机器 上取款,所以,也构成了盗窃罪。①本题答案:BCD 。

32.下列哪些说法是错误的?(2006年试卷二第 59题)

A 、甲盗窃乙的本存折后, 假冒乙的名义从银行取出存折中的 5万元存款。甲的行为构成盗窃罪与 诈骗罪

B 、甲盗窃了乙的 200克海洛因,因本人不吸毒,就将海洛因转卖给丙。甲的行为构成盗窃罪和贩 卖毒品罪

C 、甲盗窃了博物馆的一件国家珍贵文物,以 20万元的价格转卖给乙。甲的行为构成盗窃罪和倒 卖文物罪

D 、甲盗窃了乙的一块名表,以 2万元的价格转卖给丙,甲的行为构成盗窃罪和销售赃物罪

解析:本题主要考查盗窃罪和其他相关犯罪的构成要件的认定。 A 项中,我国刑法理论关于盗窃罪的 对象界定为“财物” ,而财物一般理解为可以兑换成金钱的财产性利益,因此,甲盗窃存折后,如果存折是 可以即时兑现的,根据最高法院 1997年 11月 4日公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解 释》第 5条的相关规定,可以认定为盗窃罪,行为人在获得存折后取得存折上金钱的属于盗窃后不可罚的 事后行为。但是,如果盗窃的存折不能及时兑现,行为通过伪造相关的身份证明来骗银行的工作人员,进 而取得存折上金钱的话,则属于刑法理论中的“三角诈骗” ,应该认定为诈骗罪,则前面的盗窃行为则被诈 骗罪吸收,不具有单独评价的意义。因此, A 笼统说构成盗窃罪和诈骗罪是错误的。 B 项中,根据刑法的一 般理论,盗窃罪所侵犯的对象是财物,这里的财物不限于合法财物,违禁品也可以构成,因为盗窃违禁品 也被认为侵犯了占有人平稳的占有权,也侵犯了国家通过合法的程序进行销毁的权利,因此,盗窃违禁品 仍然构成盗窃罪。甲在盗窃毒品后,又进行贩卖的,侵犯了社会公众的健康利益,成立了新的贩卖毒品罪。 C 项中,甲先前盗窃文物的行为构成了盗窃罪,但是事后又进行贩卖,能否构成刑法第 326条规定的倒卖 文物罪? 2004年试卷二第 19题认为,不构成倒卖文物罪,但是本题从司法部公布的答案来看,又认为可 以另外再构成倒卖文物罪,这违背了刑法中事后不可罚的原则,是错误的。 D 项中,甲盗窃手表的行为构 成了盗窃罪,而事后又销售赃物的,仍然是对财产权利的侵犯,属于不可罚的事后行为,而且,刑法理论 一般认为,根据期待可能性理论,要构成相关的赃物犯罪,必须是别人犯罪所得的赃物,自己犯罪所得的 赃物进行处理,除非法律有特别规定,否则,不另外构成赃物犯罪,即本犯不能成为赃物犯罪的犯罪主体。

① 关于用信用卡在 A TM 机上取款行为之定性, 中国人民大学法学院的刘明祥教授提出了不同的观点, 认为 应该认定为信用卡诈骗罪。详细可以参见刘明祥:《用拾得的信用卡在 A TM 机上取款行为之定性》 ,载《清 华法学》 2007年第 4期,第 22-28页。张明楷教授对此做了回应,坚持应该认定为盗窃罪。详细可以参 见张明楷:《也论用拾得的信用卡在 A TM 机上取款的行为性质――与刘明祥教授商榷》 , 载 《清华法学》 2008年第 1期,第 91-108页。

本题公布的答案是 AD ,我认为应该是 ACD 。

33.下列哪些说法是错误的?(2006年试卷二第 60题)

A 、甲将乙价值 2万元的戒指扔入海中,由于戒指本身没有被毁坏,甲的行为不构成故意毁坏财物 罪

B 、甲见乙迎面走来,担心自己的手提包被乙夺走,便紧抓手提包。乙见甲紧抓手提包,猜想包中 有贵重物品,在与甲擦肩而过时,当面用力夺走甲的手提包。由于乙并非乘人不备而夺取财物,所以不构 成抢夺罪

C 、甲将一张作废的 IC 卡插入银行的自动取款机试探,碰巧自动取款机显示能够取出现金,于是 甲取出 5000元。甲将 IC 卡冒充借记卡的欺骗行为在本案中起到了主要作用,因而构成诈骗罪

D 、 甲系汽车检修厂职工, 发现自己将要检修的一辆公交车为仇人乙驾驶, 便在检修时破坏了刹车装置, 然后交付使用。乙驾驶该车时,因刹车失灵,导致与其他车辆相撞,造成三人死亡,一人重伤。由于甲不 是对正在使用中的交通工具实施破坏手段,所以不构成破坏交通工具罪

解析:本题主要考查故意毁坏财物罪、抢夺罪、诈骗罪和破坏交通工具罪的司法认定。 A 项中,故意 毁坏财物罪中的毁坏并不仅限于财物物理意义的损坏,还包括财物持有人丧失了对物的效用或者贬损财物 价值的各种行为,因此,甲的行为虽然从物理上看,没有损坏戒指,但是仍然使持有人或者所有人丧失了 对戒指的所有权,相似的例子还有,打开鱼塘,让鱼游入大海,打开鸟笼,让小鸟飞回大自然,将老鼠屎 放入人家的食品中等等,均可以认定为故意毁坏财物罪。① B 项中,关于抢夺罪,张明楷教授一直主张, 只要其手段行为是对物使用暴力,就可以构成,至于是否趁人不备,并不是抢夺罪的构成要件。② C 项中, 如前所述,机器是不能被骗的,所以,当行为人甲拿着 IC 卡插入银行的自动取款机上进行取钱时,构成了 盗窃罪,但是如果使用作废的信用卡到银行领钱时,则构成了信用卡诈骗罪。 D 项中,破坏交通工具罪的 犯罪对象必须是“正在使用中”的交通工具,才能危害公共安全,但是对“正在使用中”不能做机械教条 的理解,它既包括正在运营中的交通工具,也包含了修理完毕已交付并处于随时可以使用的状态,因此, 甲的行为仍然构成了破坏交通工具罪。

34. 甲将汽车停在自家楼下, 忘记拔车钥匙, 匆匆上楼取文件, 被恰好路过的乙发现。 乙发动汽车刚 要 挂档开动时,甲正好下楼,将乙抓获。关于乙的行为,下列哪一选项是正确的?(2007年试卷二第 6题) A 、构成侵占罪既遂 B、构成侵占罪未遂

C 、构成盗窃罪既遂 D、构成盗窃罪未遂

解析:本题考察盗窃与侵占的区别以及盗窃罪既遂的标准。本题考点一为盗窃与侵占的区别。两者之 间的关键区别在于究竟财物属于谁占有。如果财物还属于甲占有,乙的行为属于盗窃;如果汽车不再属于 甲占有,乙的行为可能构成侵占遗失(遗忘)物,而成立侵占罪。刑法上的占有应当在客观上对物具有实 际的控制与支配,并且,这种控制支配不以物理的、有形的接触管领为必要,而应当根据物的性质、形状, 物存在的时间、地点,以及人们对物的支配方式和社会习惯来判断。这以对物有事实上管领支配的状态, 居于处分的地位为以足。当然,这不一定是法律上有权的支配处分地位,而以事实上能够支配处分为必要。 刑法上的占有还要求占有的意思。当然,这里的占有意思不要求是具体的意思,也不以有为自己占有的意 思为必要,而是概括的、抽象的意思,而且该意思既可能有明确的支配意识,也可以是潜在的、甚至推定 的支配意思。本案中甲具有占有的事实与占有的意思,汽车并非遗失物,乙的行为应当构成盗窃罪,这样, A 和 B 就可以被排除。

盗窃罪的既遂标准原则上应是失控说,即只要被害人丧失了对自己财物的控制,不管行为人是否控制 了该财物,都应当认定为盗窃既遂。所应注意的是,在认定盗窃罪的既遂与未遂时,必须根据财物的性质、 形状、 体积大小、 被害人对财物的占有状态、 行为人的窃取样态等进行判断。 如在商店行窃, 就体积很小 的 财物 (如戒指 ) 而言,行为人将该财物夹在腋下、放入口袋、藏入怀中时就是既遂;但就体积很大的财物 (如 冰箱 ) 而言,一般只有将该财物搬出商店才能认定为既遂。再如盗窃工厂内的财物,如果工厂是任何人可以

① 详细可以参见张明楷著:《刑法分则的解释原理》 ,中国人民大学出版社 2004年版。

② 参见张明楷著:《刑法学》 (第三版) ,法律出版社 2007年版,第 718页。

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